Derecho De Retracto

DERECHO DE RETRACTO

1. LEGISLACION PERUANA

1.1CONCEPTO

Tal como dice Manresa, es «un derecho que tiende a convertir en verdadero adquirente a aquel a quien el retracto le corresponde. Salvo en lo que se refiere a la diferencia de persona, no trata de introducir alteración ninguna en las condiciones estipuladas; la voluntad del que retrae carece de eficacia jurídica para influir en las condiciones de la adquisición; estas condiciones están ya fijadas por el comprador y el vendedor; al retrayente toca respetarlas y cumplirlas en lo que le afecta; con vista de ellas determinara si hace o no uso del retracto; y si a ello se decide, ya sabe que el pacto está hecho y que una ley a la cual tiene que someterse.

La ley crea el derecho de retracto y lo pone a disposición del retrayente, que es un tercero calificado, correspondiendo a éste activar o no tal derecho en su favor cuando el propietario del bien proceda enajenarlo. Si el retrayente se decide a hacerlo se coloca en el lugar del comprador en el previo contrato de compraventa, sin que se modifiquen las estipulaciones de este contrato, salvo en lo relativo al cambio de personas.

Bigio dice, con razón, que el retracto no limita el derecho de disposición del enajenante sino el derecho de propiedad de quien lo adquiere por compra venta. Fundamenta su opinión en que el propietario del bien ejercita libremente su legítimo derecho de transferir su propiedad a un tercero que adquiere la calidad de comprador. Sólo después de adquirido el derecho a la propiedad por el comprador, este derecho se ve afectado por el ejercicio del derecho de retracto por parte del retrayente, cuyo efecto es la subrogación del comprador por el retrayente.

Piensa Albaladejo que establecer esta secuencia constituye, en el fondo, ganas de hacer y deshacer, ya que si, en definitiva, se concede a alguien el derecho de adquisición respecto de cierta cosa, parece preferible que no tenga que esperar a que ésta se haya enajenado, para entonces reclamarla, sino concederle la facultad (y establecer las oportunas disposiciones para que tenga efectividad) de que pueda hacérsela transmitir antes que aquél a quien se proyectaba enajenarla.

Esta opinión, si bien descansa en una razón de orden práctico, desconoce la naturaleza jurídica del retracto, pues siendo un derecho de subrogación se requiere que el comprador adquiera el bien para que después el retrayente ocupe su lugar en el contrato de compraventa. Si el retrayente pudiera adquirir el bien directamente del propietario, se trataría de un derecho similar al de tanteo o de preferencia y no de un derecho de retracto.

1.2BREVE RESEÑA HISTORICA

Para tener una cabal concepción de la institución del retracto conviene conocer sus antecedentes.

Según Castán y Badenes, el retracto legal tiene un origen muy antiguo, situándose concretamente en el Antiguo Testamento. Sin embargo, el retracto legal no fue conocido en el Derecho romano, debido a que uno de sus principios cardinales entroncados a la concepción absolutista de la propiedad era precisamente el de la máxima libertad en la compraventa.

El retracto legal, oius prothomiseos, obtuvo gran difusión en el Derecho intermedio, especialmente en algunas regiones de España, Francia e Italia, siendo objeto de numerosos estudios. Posteriormente Pothier, en su «Tratado de retractos», definió el re tracto como conferente a sus titulares el derecho de tomar el negocio de otros y convertirse en adquirente en su lugar, definición que, según Ghestin y Desche, continúa siendo válida en nuestros días. Cuentan los mismos autores que Mme. Saint-Alary-Houin reconoció la existencia de veinticinco clases de retractos.

El Código Napoleón restringió el número a tres, sin calificarlos formalmente, pero la doctrina y la jurisprudencia les han dado los nombres que han devenido tradicionales de retracto de indivisión, de retracto sucesoral y de retracto litigioso.

Entre nosotros, el Código Civil de 1852 definía el retracto como el derecho concedido por la ley a determinadas personas, expresamente enumeradas, de sustituirse en lugar del comprador, tomando para sí la cosa por el precio y las condiciones en que ésta fue transferida. El Código de 1936 no definió el retracto, limitándose a decir que no procede sino en los casos de venta o adjudicación en pago.

1.3NATURALEZA JURIDICA

Gran parte de la doctrina española, tomando en consideración que el artículo 1.506 de su Código Civil dispone que la venta se resuelve por las mis más causas que todas las obligaciones, y además por las expresadas en los capítulos anteriores, y por el retracto convencional o por el legal, se pronuncia en el sentido de que el retracto legal da lugar a la resolución de la compraventa y la celebración de un nuevo contrato de la misma clase.

Sin embargo, tal como escribe Casals «en el retracto legal no existe resolución ninguna del contrato primitivo de transmisión onerosa de la finca, del que ha nacido el derecho de retracto por ministerio de la ley. De haberla, nos encontraríamos, en primer lugar, que no habiendo sido parte el retrayente en aquel contrato, no podría figurar como adquirente de la cosa con respecto al contrato rescindido (resuelto). Porque el retrayente no recobra nada, ni el vendedor devuelve ningún precio. El contrato de venta inicial permanece inatacable por el retracto, no sufre rescisión (resolución) ninguna, puesto que ni el vendedor devuelve el precio que se ha adjudicado en méritos de aquél, ni si este precio en su cuantía es devuelto al comprador, no lo recibe éste de manos de su contratante, como ocurriría en caso de rescisión (resolución), sino de manos de un tercero que no había intervenido en el contrato. Por otra parte, el comprador, ciertamente se ve desposeído de la cosa adquirida, pero no la ‘devuelve’ al vendedor de ella en el contrato primitivo, sino que se ve obligado a entregarla a un tercero que no ha intervenido en aquél».

Tomando en consideración que, como el artículo 1.521 del Código español establece, con notable incongruencia, que el retracto legal es el derecho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago, otros autores de la misma nacionalidad opinan que se trata de un derecho de subrogarse en lugar del adquirente; es decir tiende a convertir en verdadero adquirente a aquel a quien el retracto corresponde.

Diego considera el retracto legal como una opción de compra de carácter real que la ley da a determinadas personas. La opción se ejercitará

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