El derecho a la propiedad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Coleccion: Actualidad Juridica - Tomo 237 - Numero 36 - Mes-Ano: 8_2013

El derecho a la propiedad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

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TEMA RELEVANTE

En este breve informe, se han plasmado algunos de los puntos más relevantes del desarrollo jurisprudencial que el Colegiado Constitucional ha realizado sobre el derecho a la propiedad privada. En ese sentido, se describen los argumentos por los cuales la posesión no puede ampararse por la vía constitucional, así como la diferencia entre expropiación –que es una limitación legítima del Derecho– y confiscación –cuando la privación de la propiedad se origina de manera inconstitucional–.

MARCO NORMATIVO

• Constitución Política: arts. 2 incs. 8 y 19, y 70.

INTRODUCCIÓN

La propiedad privada, desde la óptica del Derecho Civil, es entendida como el “poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien”1; es decir, confiere a su titular cuatro atributos respecto del bien: uso, disfrute, disposición y reivindicación, cada uno de los cuales permite un ejercicio pleno de este derecho.

Asimismo, la doctrina civil analiza los caracteres de la propiedad, señalando que es un derecho real, absoluto, exclusivo y perpetuo. Así, es un derecho real por excelencia, porque establece una relación directa entre el titular y el bien, ejercitando el propietario sus atributos sin intervención de otra persona. Además, la propiedad es erga omnes, esto es, se ejercita contra todos (cualidad denominada “oponibilidad”). Es un derecho absoluto, porque confiere al titular todas las facultades sobre el bien. Es exclusivo, porque descarta todo otro derecho sobre el bien, salvo que el propietario lo autorice, y es perpetuo, pues no se extingue por el solo uso.

Como derecho fundamental, –a nivel interno– está previsto por nuestra Constitución Política en los incisos 8 y 16 del artículo 2. A nivel interamericano está reconocido por el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, estableciendo que: toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes (materiales e inmateriales); dicho uso y goce se pueden subordinar, por mandato de una ley, al interés social; se puede privar a una persona de sus bienes por razones de “utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley” mediante el pago de una justa indemnización; entre otros supuestos.

Como veremos, el derecho a la propiedad, es uno de los derechos más complejos estudiado por diversas disciplinas del Derecho. Sin embargo, en este breve informe nos avocaremos a estudiar sobre el desarrollo jurisprudencial que el Colegiado Constitucional ha realizado sobre este: su contenido constitucionalmente protegido, su naturaleza, las limitaciones establecidas por ley, la expropiación como sacrificio en pro del bien común, así como su doble dimensión.

I. NATURALEZA JURÍDICA Y CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO

El derecho a la propiedad, como decíamos, es un derecho real sobre un bien, el cual puede ser objeto de determinados actos de libre disposición como la compraventa, la permuta, la donación, así como puede ser susceptible de expropiación. Además, este puede ser transmitido por la sola autonomía de la voluntad del propietario (a través de la herencia por ejemplo).

Por otro lado, lo que constitucionalmente resulta amparable de dicho atributo fundamental está constituido esencialmente por los elementos que la integran en su rol tanto de instituto sobre el cual el Estado interviene bajo determinados supuestos, como de derecho individual de libre autodeterminación2. Con lo primero se garantiza que el poder estatal no invada los ámbitos de la propiedad fuera de lo permisiblemente aceptado por nuestra Carta Política; mientras que con lo segundo que la propiedad pueda responder a los supuestos mínimos de uso, usufructo y disposición.

Asimismo, vista la existencia de una variada e ilimitada gama de bienes sobre los que puede configurarse la propiedad (urbanos, rurales, muebles, inmuebles, materiales, inmateriales, públicos, privados, etc.), puede hablarse de diversos estatutos de la misma, los que, no obstante asumir matices particulares para cada caso, no significan que la propiedad deje de ser una sola y que, por tanto, no pueda predicarse respecto de la misma elementos de común configuración. Corresponderá, en todo caso, a la magistratura constitucional, la construcción de los perfiles correspondientes a un contenido esencial del derecho a la propiedad que, en concordancia con lo postulado por nuestro ordenamiento iusfundamental, pueda predicarse como común denominador de las diversas clases o manifestaciones de la misma.

Dicho lo anterior, precisamente el Colegiado Constitucional ha dejado claro en reiterada jurisprudencia, que la posesión –a pesar de configurarse como uno de los elementos que integra la propiedad– no está referida a dicho contenido esencial y, por tanto, fundamental del derecho a la propiedad, sino más bien a un contenido estrictamente legal cuya definición y tratamiento se ubica fuera de los supuestos constitucionalmente relevantes –limitándose su reconocimiento y eventual tutela a través de los procesos ordinarios–; y que en consecuencia, de acuerdo a lo que establece el inciso 1 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional no corresponden ser tramitados o verificados mediante la vía procesal constitucional3.

II. EL DERECHO A LA PROPIEDAD COMO DERECHO INDIVIDUAL E INSTITUCIÓN OBJETIVA VALORATIVA

El Tribunal Constitucional ha establecido además, que el derecho a la propiedad –desde una perspectiva constitucional– posee una doble dimensión: el de derecho subjetivo o individual que atribuye facultades y atribuciones al titular de este derecho (artículo 2), y a su vez, el de institución objetiva valorativa portadores de valores y funciones (artículo 70).

En efecto, dicho derecho debe ser interpretado no solo a partir de los incisos 8 y 16 del artículo 2, sino también a la luz del artículo 70 de la Carta Política, el cual establece que este se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley (referida a la función social que cumple este derecho); lo cual se condice con los postulados esenciales de los derechos fundamentales que reconoce un Estado social y democrático de Derecho como el nuestro.

III. LIMITACIONES AL DERECHO DE PROPIEDAD

Y es a propósito de su doble carácter que, como todo derecho, no es absoluto sino que tiene limitaciones que se traduce en obligaciones y deberes a cargo del propietario, las cuales se encuentran previstas legalmente. Ello obliga, por un lado, a que el Estado regule su goce y ejercicio a través del establecimiento de límites fijados por ley; y, por otro, impone al titular del derecho el deber de armonizar su ejercicio con el interés colectivo.

En igual sentido se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los Casos Ivcher Bronstein (sentencia del 6 de febrero de 2001) y Palamara Iribarne (sentencia del 22 de noviembre de 2005), cuando señala “que el derecho a la propiedad no es un derecho absoluto y que el artículo 21.2 de la Convención establece que para que la privación de los bienes de una persona sea compatible con el derecho a la propiedad consagrado en la Convención, debe fundarse en razones de utilidad pública o de interés social, sujetarse al pago de una justa indemnización, limitarse a los casos y practicarse según las formas establecidas por la ley”.

1. La expropiación

Una de esas formas de limitación es la privación de la propiedad como consecuencia de la potestad expropiatoria del Estado. Sin embargo, para que la privación de los bienes de una persona sea compatible con el derecho a la propiedad privada consagrado en el artículo 21 de la Convención y en el artículo 70 de la Constitución, se debe requerir: a) que existan motivos de seguridad nacional o de necesidad pública definidos por el Congreso de la República mediante una ley especial porque la naturaleza de las cosas así lo exige y b) que el Estado pague previamente, en efectivo, una indemnización justipreciada que incluya el precio del bien expropiado y la compensación por el eventual perjuicio, que, a su vez, debe ser establecida en el procedimiento expropiatorio. Es decir, que el Estado tiene el deber de indemnizar en forma plena y completa al titular del derecho de propiedad privada, por el daño que no tenía el deber de soportar.

Adicionalmente, es menester señalar que la jurisprudencia constitucional ha dividido a las expropiaciones en dos tipos: a) directas, es decir, aquellos actos legislativos o administrativos que transfieren el título y la posición física de un bien (artículo 70); y, b) indirectas, es decir, aquellos actos estatales que en la práctica producen una pérdida de la administración, el uso o el control de un recurso, o una significativa depreciación en el valor de los bienes4.

A su vez, se reconoce que las expropiaciones indirectas se subdividen en expropiación progresiva, que son aquellas donde se produce una lenta y paulatina privación de facultades del derecho de propiedad del inversionista titular, lo que disminuye el valor del activo; y las expropiaciones regulatorias que son aquellas donde la amenaza de vulneración al derecho de propiedad se produce a través de regulación estatal.

Si bien nuestra Norma Fundamental no proscribe expresamente las expropiaciones indirectas, el Máximo Intérprete de la Constitución ha señalado que “una interpretación constitucional válida lleva a concluir que, debido a que la Constitución reconoce, respeta y protege el derecho de propiedad de los privados como parte del modelo de economía social de mercado al que se adscribe y al establecer la exigencia de un adecuado procedimiento expropiatorio que incluya un pago en efectivo de indemnización justipreciada para intervenir sobre la propiedad de privados, las expropiaciones indirectas se encuentran proscritas. Al respecto, las bases constitucionales que fundamentan la protección contra las expropiaciones regulatorias o indirectas se encuentran en los artículos 70, 2, inciso 2, 63, 71 y 61 de la Constitución”5.

2. Confiscación

Se estará ante supuestos inconstitucionales de limitaciones del derecho a la propiedad cuando: a) no exista una ley del Congreso de la República que declare la expropiación sino otra norma con rango de ley; b) exista la ley del Congreso que declare la expropiación, pero no exprese o señale alguno de los motivos contemplados en la Constitución para que proceda la expropiación, o se fundamente en motivos distintos; y, c) exista la ley del Congreso que señale alguno de los motivos de expropiación contemplados en la Constitución, pero esta se produce sin indemnización6.

En estos últimos supuestos (donde no se lleva a cabo un proceso expropiatorio) el Estado confisca el bien propio por cuanto se apodera de la totalidad o de una parte considerable de los bienes de una persona (el propietario) sin que exista ley del Congreso, sin que se presenten algunos de los motivos contemplados en la Constitución para que proceda la expropiación, o sin indemnización.

En estos casos la tutela que la jurisprudencia del Tribunal ha brindado al derecho a la propiedad privada vulnerado por un acto de confiscación, es que la propiedad confiscada por el Estado sea restituida al propietario del bien; sin embargo, esta solución no puede ser utilizada en todos los casos de confiscación, pues existen supuestos en los cuales el Estado ya no es propietario porque transfirió a título oneroso la propiedad confiscada a un tercero que la adquirió de buena fe.

Es por ello, que basándose justamente en aquellos casos en que restituir la propiedad privada confiscada es imposible, que el Colegiado Constitucional ha brindado dos soluciones de tutela que son las siguientes7:

a) Si el acto de confiscación del derecho a la propiedad privada tiene su origen en una norma con rango de ley, la sentencia estimativa, además de disponer la inaplicación de la norma autoaplicativa al caso concreto, debe ordenar la nulidad de cualquier inscripción registral a favor del Estado y que se restituya la propiedad a la persona que se le confiscó, siempre y cuando el bien inmueble confiscado siga siendo propiedad del Estado.

b) Si la propiedad confiscada por una norma con rango de ley ha sido transferida por el Estado a un tercero de buena fe y a título oneroso, la sentencia estimativa le ordenará al Estado que inicie el procedimiento de expropiación para que le abone al propietario que sufrió la confiscación una indemnización justipreciada por la propiedad confiscada, pues ordenar la restitución de la propiedad conllevaría a que se le prive al tercero de buena fe y a título oneroso su derecho legitimo al uso y goce de la propiedad privada, lo cual afectaría también el principio de seguridad jurídica.

Además, se ha de precisar que le corresponde al juez que conoce la demanda de amparo, evaluar quién es el titular de la propiedad confiscada (el Estado o un tercero de buena fe y a título oneroso), a fin de que la resuelva aplicando la solución adecuada y/o aplique el principio de iura novit curia cuando la solución demandada no se subsuma en los supuestos de hechos descritos anteriormente.

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1 Código Civil, artículo 923.

2 STC Exp. N° 00008-2003-AI/TC.

3 STC Exp. N° 02699-2010-PA/TC.

4 SCT Exp. N° 01735-2008-PA/TC.

5 STC Exp. N° 00239-2010-PA/TC.

6 STC Exp. N° 05614-2007-PA/TC.

7 STC Exp. N° 03569-2010-PA/TC.

¿QUÉ ACCIONES DEBE TOMAR EL PROPIETARIO DE UN BIEN OBJETO DE EXPROPIACIÓN?

Consulta:

Un ciudadano fue recientemente informado de que, por razones de necesidad pública, se proyectaba construir una avenida sobre un terreno de su propiedad. Esta persona nos consulta qué derechos le corresponde ejercer en esta situación.

Respuesta:

La expropiación es la operación por la cual se produce la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada(11), previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada que incluya la compensación por el eventual perjuicio causado al propietario afectado.

A iniciativa del Poder Ejecutivo, de los Gobiernos Regionales o Gobiernos Locales, un terreno de propiedad privada puede expropiarse, siempre y cuando se expida una ley autoritativa por el Congreso, donde se fundamente la “necesidad pública” de dicha expropiación, lo que quiere decir, que se está requiriendo el predio para poder desarrollar alguna actividad que beneficie a un interés público o social (beneficio para todos o para un sector).

Para este fin, luego de expedida la norma autoritativa del Congreso, se establece un plazo para que la entidad competente expida las resoluciones necesarias con el fin de ejecutar dicha ley y proceder a la expropiación. Esta expropiación implica una transferencia forzosa de la propiedad a favor del Estado, a cambio del pago de una indemnización(12) que, de ser aceptada por el propietario afectado, significa que este último ya no podrá impugnar el proceso expropiatorio.

Dicha resolución debe identificar al sujeto activo (entidad beneficiaria), sujeto pasivo (expropiado), el bien y el valor del justiprecio. En tal sentido, se debe notificar al propietario del bien y negociar en trato directo, ofreciéndole el justiprecio.

Ahora, en el caso que el propietario no acepte las condiciones de la expropiación o la indemnización justipreciada, debe presentar una justificación de la compensación de los perjuicios que hubiere (lo cual se encuentra regulado en el Título III de la Ley N° 27117).

Por otro lado, en caso que la expropiación se haya planeado de manera parcial, es decir, que se realice no sobre la totalidad del predio sino sobre una parte de este, de modo tal que tal actuación implique un

grave perjuicio patrimonial en el bien resultante (es decir, en el caso que la valoración del bien que quedó de la expropiación disminuya considerablemente o afecte de manera sustancial la situación del propietario y el ejercicio de los derechos inherentes a derecho de propiedad), se puede solicitar que se proceda a la expropiación total del predio (artículo 14 de la Ley).

El afectado con la expropiación puede cursar una comunicación al sujeto activo (entidad expropiadora), a efectos de indicarle su decisión de acudir a un arbitraje, con el objeto de resolver lo siguiente: a) la revisión del valor objetivo del bien expropiado; b) la determinación de la reparación por los daños y perjuicios que se generen para el sujeto pasivo; c) la solicitud de expropiación total del bien, en los casos que el sujeto activo pretenda una expropiación parcial.

Solo no se aceptará esta vía, si el sujeto pasivo tenga domicilio legal fuera del territorio de la República. En el caso que el afectado con la expropiación se niegue y no exprese que desea acudir a la vía arbitral, la entidad acudirá a la vía judicial, con la finalidad de llevar a cabo la expropiación.

En este procedimiento, es posible solicitar la nulidad de la expropiación, en caso no se haya seguido el procedimiento establecido en la norma (artículo 23 de la Ley). Siendo necesario mencionar que a efectos de la expropiación para obras de gran envergadura, existen otras consideraciones respecto al justiprecio, el cual incluirán adicionales a la indemnización (artículo 7 de la Ley) y que en ningún caso está sujeta a tributo alguno.

Base legal:

• Ley General de Expropiaciones, Ley Nº 27117: arts. 1 al 15, 23 y Primera Disposición Final.

• Código Procesal Civil: arts. 519 al 532.

NOTAS:

(1) Para Mario Linares, el convenio es un acuerdo donde no es preponderante el interés pecuniario o patrimonial: “Examinando la ratio legis de las normas de derecho público en donde se utiliza el término convenio, se trasluce la idea que se encuentra ausente o si se quiere no es preponderante el elemento interés pecuniario o patrimonial, el cual ha sido sustituido por el interés de la administración o de los órganos de esta: cumplir y satisfacer funciones y necesidades de interés público”. LINARES JARA, Mario. “El Contrato Estatal”. Editorial Jurídica Grijley. Primera edición. 2002.

(2) Sin perjuicio de ello, nada obstaría a que una Entidad pública pueda celebrar un acuerdo con fines lucrativos —contrato— con otra dependencia estatal, en cuyo caso estaremos ante un acuerdo regido bajo las normas de contratación pública.

Sobre el particular, cabe precisar que los contratos celebrados entre dos Entidades del Estado pueden derivar de la participación de una de las Entidades en un proceso de selección o de la exoneración al proceso autorizada por la Entidad, en los términos establecidos en los artículos 19 y 20 de la Ley.

(3) En razón de ello, el artículo 25 de la LCAE y el artículo 55 del RLCAE, establecen la posibilidad que los contratos puedan incluir fórmulas de reajuste de los pagos que corresponden al contratista.

(4) Según anota Ricardo Salazar Chávez, en los contratos de la Administración Pública se identifican ocho actores con intereses directamente vinculados a la celebración de cada uno de los contratos que celebra la Administración Pública con los proveedores. “La normativa de contrataciones de la Administración Pública debe ser capaz de armonizar los diferentes intereses involucrados, pues ello será garantía para lograr el múltiple impacto beneficioso que se espera de una de las manifestaciones más importantes de la Función Administrativa del Poder, como es el contrato de la Administración Pública”. Entre los actores puede identificarse a la Entidad administrativa que contrata y al proveedor que contrata. El interés del primero “se centra en el cumplimiento de sus metas institucionales, así como obtener bienes, servicios y obras de la mayor calidad posible que le permitan los recursos disponibles, que sean oportunos y económicos”. El interés del segundo se centra en su “posibilidad de acceso al mercado de las contrataciones del Estado, así como el beneficio económico específico que le puede proporcionar cada contrato celebrado”. SALAZAR CHÁVEZ, Ricardo. “La Contratación de la Administración Pública en Función a los Intereses Involucrados en cada Contrato”. En: Derecho y Sociedad Nº 23. Pág. 36.

(5) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “El Contrato en General”. Tomo II. Palestra Editores. Segunda Edición. Lima, 2001. Pág. 560.

(6) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. “Contratos: Parte General”. Tomo I. Segunda edición. Editorial Gaceta Jurídica. Lima - Perú, 2000. Pág. 247.

(7) Tal es el caso, por ejemplo, de la alteración de los costos de un contratista producto de la intervención estatal que aumenta la remuneración mínima vital y que hace que la contraprestación pactada con el Estado resulte hasta cierto punto desproporcionada. Igual sucede cuando el Estado incrementa los impuestos que gravan la prestación del contratista, como es el caso del Impuesto General a las Ventas (IGV). En dichos supuestos el costo de la prestación pactada se encarece debido a un evento que escapa a la previsión razonable del contratista.

(8) DROMI, Roberto. “Licitación Pública”. Ciudad Argentina. 2° ed. Buenos Aires, 1995. Pág. 647.

(9) Cabe precisar que de acuerdo con lo establecido en el artículo 42 de la Ley la Entidad puede reducir servicios y obras hasta por el quince por ciento (15%) del monto del contrato.

(10) MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”. Cuarta edición. Editorial El Buho. Lima, 2005. Pág. 159.

(11) Como excepción, el artículo 12 de la Ley N° 27117 establece que los bienes de embajadas o misiones diplomáticas y de organismos internacionales no están sujetos a expropiación, de conformidad con la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961, de la cual la República del Perú es Parte Contratante, salvo en los casos basados en el Principio de Reciprocidad o en el consentimiento previo.

(12) Esta se basa principalmente en el valor del bien que se determinará mediante tasación comercial actualizada, realizada exclusivamente por el Consejo Nacional de Tasaciones - Conata.

Coleccion: 224 - Tomo 9 - Numero 7 - Mes-Ano: 2012_

Propiedad y bien común o interés social

Límites al ejercicio del derecho de propiedad en el marco de la normativa urbanística

Jackson ALARCÓN LLANGE*

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TEMA RELEVANTE

El autor considera que los derechos a urbanizar, edificar y constituir regímenes de propiedad exclusiva y común tienen limitaciones de orden urbanístico; sin embargo, actualmente se han desnaturalizado las garantías del registro a fin de proteger la inversión privada y se ha establecido una protección cerrada del interés privado privilegiando la especulación frente al derecho de todos los ciudadanos de vivir en una ciudad ordenada y armónica sin considerar que la propiedad también se justifica en su función social. Debido a ello, el Estado ha asumido indebidamente una participación residual en materia urbanística y edificatoria.

SUMARIO

Introducción. I. Propiedad y función social. II. Habilitación urbana: oponibilidad de documentos previos. III. El derecho a edificar y la declaratoria de fábrica. IV. Propiedad horizontal y limitaciones urbanísticas. Conclusiones.

MARCO NORMATIVO

•Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones, Ley Nº 29090 (25/09/2007): arts. 1, 2.4, 6 y 14.

•Reglamento de licencias de habilitación urbana y licencias de edificación, Decreto Supremo N° 024-2008-VIVIENDA (27/09/2008): art. 43.

•TUO de la Ley de regularización de edificaciones, del procedimiento para la declaratoria de fábrica y del régimen de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad común, Decreto Supremo Nº 035-2006-VIVIENDA (08/11/2006): art. 45.1.

•Código Civil: art. 954.

INTRODUCCIÓN

Este trabajo nace producto de una inquietud por sistematizar algunos conceptos de determinadas instituciones del Derecho urbano, poco tratados y difundidos, pero de especial relevancia en su tratamiento registral.

La experiencia laboral en determinadas áreas de la Zona Registral N° IX –sede Lima– es enriquecedora para el análisis y estudio de las habilitaciones urbanas, la declaratoria de fábrica, los reglamentos internos e independización de unidades sujetas al régimen de propiedad exclusiva y propiedad común. Existe abundante jurisprudencia del Tribunal Registral que viene delimitando los tópicos que aquí se tratan y cuya revisión es necesaria para quienes participan en los procesos mencionados.

El papel de los Registros Públicos en este campo es fundamental, y si bien el registro no crea una realidad urbanística –aunque algunos quisieran que así fuese– es a través del registro que se publicita el nacimiento de muchos derechos y obligaciones derivados de esta actividad humana, generando así una cadena de situaciones jurídicas, sociales y económicas de gran complejidad.

I. PROPIEDAD Y FUNCIÓN SOCIAL

Una concepción subjetiva e individualista es hoy insuficiente para comprender el complejo fenómeno de la propiedad, la cual debe ser analizada no solo desde el punto de vista del Derecho Civil, sino desde su perspectiva constitucional.

Así, el derecho constitucional no solo amplía el contenido del derecho de propiedad, sino que lo delimita en atención a consideraciones de bien común o interés social. El sétimo considerando de la Resolución del Tribunal Constitucional de fecha 16/12/2010, recaída en el Exp. N° 02243-2010-PA/TC señaló lo siguiente:

“Que este Colegiado estima menester recordar que el derecho de propiedad faculta a su titular, entre otras cosas, a usar, gozar, explotar y disponer del bien de su propiedad, siempre y cuando a través de su uso se realice la función social que le es propia. De ahí que las restricciones admisibles para el goce y ejercicio del derecho de propiedad deban: a) estar establecidas por ley; b) ser necesarias; c) ser proporcionales, y d) hacerse con el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática”.

A estas alturas del debate jurídico entonces, ya no puede concebirse a la propiedad como un mero derecho subjetivo o un haz de facultades de su titular, al margen de las consideraciones de bien común o de interés social. El constitucionalismo contemporáneo delimita el contenido esencial de la propiedad y frente a conflictos con otros derechos utiliza el método de la ponderación y la aplicación de los principios constitucionales. La propiedad no es solo una definición de derecho subjetivo contenida en el Código Civil1.

En las aulas universitarias se nos enseñó el Derecho en función de las facultades inherentes a su titular; sin embargo, en la práctica, lo más importante era conocer cómo sortear las numerosas limitaciones impuestas al Derecho por razones de vecindad, de urbanismo, de interés público, contractuales, entre otras. En doctrina se discute si las limitaciones al derecho de propiedad forman parte o no de su contenido y se hace incluso una diferencia dogmática entre “límites” y “limitaciones” del Derecho2. Lo importante, sin embargo, es notar cómo las consideraciones de bien común o interés social no son concebidas ya como “excepciones” al ejercicio del derecho de propiedad, sino que forman parte de su propia definición3.

Interés social, bien común o función social no es más que la realización del interés de los demás, el respeto del derecho de los otros, límite moral del ejercicio de cualquier derecho, que en el ámbito urbanístico se expresa a través de las decisiones de las instituciones del Estado investidas con dicha potestad, en representación de la colectividad. Las normas delimitan cada ámbito de intervención en los diversos estatutos de propiedad. Nuestro modelo de propiedad entonces, es uno de propiedad “intervenida” o afectada a un gravamen social, cuya expresión máxima se da en los casos de expropiación.

Ahora bien, como señala Avendaño al comentar nuestra Constitución, las limitaciones no deben ser tales que anulen o desnaturalicen el derecho de propiedad, pues en tal caso se estaría violando un derecho fundamental, correspondiendo su protección a través de la acción de amparo. En términos de Medina De Lemus no cabe que “por un prurito exacerbado de la función social de la propiedad, acabe convirtiendo a esta en anticonstitucional”.

El artículo 70 de la Constitución señala que el derecho de propiedad “se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley”. Por otra parte el artículo 923 del Código Civil establece que “debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley”.

Ahora bien, actualmente ¿vale la pena hacer una distinción entre bien común e interés social? Gonzales Barrón considera que no, y que, en todo caso, ambos términos deben de interpretarse como el reconocimiento de una consustancial “función social” del derecho de propiedad4. En este punto es pertinente citar las palabras de Medina De Lemus:

“En definitiva, aunque la función social va a conformar diferentes estatutos propietarios, no es un elemento que llegue a modificar la estructura interna del derecho de propiedad, sino el elemento que permite construir, en torno a un núcleo predeterminado, las variadas normas de la propiedad. En este marco, el contenido esencial actúa como un elemento unificador del derecho de propiedad, independientemente de su objeto, y representa un contenido genérico, un haz de facultades que puede resumirse en el goce y disposición referido al sujeto, mientras que la función social permite delimitar legalmente el alcance concreto de ese contenido respecto a determinados bienes, dando origen a una pluralidad de propiedades, cada una de las cuales gozará de un contenido mínimo, ya específico, determinado por la utilidad que el bien represente según su naturaleza (en el caso de la propiedad urbana, elius aedificandi genérico como facultad posible), y en su defecto por la utilidad o equivalente económico que el bien debe reportar a su propietario (...)”5.

Los límites al ejercicio del derecho deben de estar en la Ley, pero entendida esta en un sentido amplio, así por ejemplo, las normas reglamentarias contenidas en un plan de desarrollo urbano deben de ser considerados límites conformantes del Derecho, en atención a la señalada función social. Ahora bien ¿cómo se compatibiliza la actividad urbanística a cargo del Estado con el ejercicio del derecho de propiedad individual de su titular? Justamente esa es la materia que regula el Derecho urbanístico. En términos de Carceller: “El derecho urbanístico es el conjunto de reglas a través de las cuales la Administración, en nombre de la utilidad pública, y los titulares del Derecho de propiedad, en nombre de la defensa de los intereses privados, deben coordinar sus posiciones y sus respectivas acciones con vistas a la ordenación del territorio (...)”6.

En nuestro país el problema suele resolverse en los hechos. Y en los hechos y también en el Derecho casi siempre se ha optado por una salida a favor del titular del derecho –subjetivo– de propiedad, al margen de las consideraciones de interés social7. Fue revelador que el texto original del artículo 1 de la Ley Nº 29090 –Ley de regulación de habilitaciones urbanas y de edificaciones– haya sido redactado de la siguiente manera:

“La presente Ley tiene por objeto establecer la regulación jurídica de los procedimientos administrativos para la obtención de las licencias de habilitación urbana y de edificación, con la finalidad de facilitar y promover la inversión inmobiliaria” (el resaltado es nuestro).

Un Ley sobre materia estrictamente urbanística en cuya finalidad solo se consideraba la protección de una de las partes involucradas en el proceso. Dicho texto fue modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 29476 con la redacción siguiente:

“La presente Ley tiene el objeto de establecer la regulación jurídica de los procedimientos administrativos para la obtención de las licencias de habilitación urbana y de edificación; seguimiento, supervisión y fiscalización en la ejecución de los respectivos proyectos, en un marco que garantice la seguridad privada y pública.

Establece el rol y responsabilidades de los diversos actores vinculados en los procedimientos administrativos de la presente Ley” (el resaltado es nuestro).

Hay que señalar con claridad, sin embargo, que la iniciativa privada y su protección son también valores constitucionales y que son absolutamente necesarios en un país como el nuestro, en el cual el Estado se muestra incapaz de satisfacer las necesidades mínimas de vivienda digna y donde la iniciativa privada juega un rol primordial en materia de inversión inmobiliaria. De lo que se trata en palabras de Carceller es de “armonizar la propiedad privada con su subordinación al interés público” y que esto se impone precisamente porque “si la propiedad privada ha de ser reconocida y amparada por el poder público, también debe de armonizarse el ejercicio de sus facultades con los intereses de la comunidad”.

La ciudad es una creación artificial colectiva. Toda urbanización y edificación para funcionar requieren de accesos, servicios y un engranaje social o mercado preexistente. Cuando se estudia y evalúa la propiedad en el marco de la normativa urbanística –que se expresa en el Registro, entre otros casos, a través de la solicitud de actos de modificación física de predios o imposición de cargas– debe de tenerse en cuenta este principio. La habilitación urbana, subdivisión, acumulación, declaratoria de fábrica, son la expresión o el resultado de la aplicación de las normas urbanísticas que armonizan o compatibilizan el derecho –subjetivo– de propiedad con el interés social.

Las limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad no se dan únicamente en el marco de las normas urbanísticas. Tenemos, entre otros casos, las normas de protección al patrimonio cultural de la Nación, que imponen cargas a los predios y que constituyen verdaderos límites al ejercicio del derecho de propiedad, tenemos también las limitaciones a los predios ubicados en zona de playas, etc. La doctrina, así como el Tribunal Constitucional nacional han establecido de manera uniforme que existen diversos estatutos de la propiedad8, sin embargo, en el presente trabajo únicamente se analiza parte de la normativa urbanística, en el contexto indicado.

II. HABILITACIÓN URBANA: OPONIBILIDAD DE DOCUMENTOS PREVIOS

La habilitación urbana consiste en un proceso para organizar y modificar el suelo de acuerdo a planes urbanos específicos, dotarlos de infraestructura y servicios para satisfacer las necesidades y los deseos del hombre. En este sentido, la habilitación urbana es la creación artificial de un nuevo espacio físico y moral, al que se le asigna un nuevo estatuto jurídico9. La habilitación Urbana es concebida entonces como un modelo de planificación racional desde el Estado y no solamente como un mero procedimiento formal.

El artículo 14 de la Ley Nº 29090 establece que son documentos previos aquellos que regulan el diseño o las condiciones técnicas que afectarán el proceso de habilitación urbana o de edificación de un predio. Se refiere al Certificado de Parámetros Urbanísticos y Edificatorios, Certificado de Zonificación y Vías y Certificado de Factibilidad de Servicios. Señala la norma que estos documentos se inscriben ”a solicitud del propietario”, que es “oponible a terceros” y que “Ninguna modificación al Plan de Desarrollo Urbano podrá contemplar el cambio de la zonificación de los predios urbanos hacia una menor zonificación, ni disminución del nivel de uso”.

El primer cuestionamiento que puede hacerse a este dispositivo es la referencia a la necesaria intervención del propietario a través de una solicitud. Los documentos previos son públicos10 y, por tanto, tienen perfecta aptitud para ser registrados. Estos documentos recogen “normas” que contienen “derechos” y “deberes”, por tanto, pueden inscribirse a solicitud de cualquier interesado, ¿acaso las municipalidades no están legitimadas para solicitar la inscripción de estos documentos?, la respuesta evidentemente es negativa. Una municipalidad puede tener interés –en el procedimiento registral no se necesita acreditarlo, pues este se presume– en inscribir un certificado de zonificación en el que se establecen restricciones específicas (cargas) a un determinado predio, citamos como ejemplo un predio con restricciones por encontrarse en zona de tratamiento paisajístico.

Un segundo cuestionamiento es el referido a la pretendida “oponibilidad” de los documentos previos, y es que ¿se puede hablar de oponibilidad del contenido de un documento de vigencia temporal?, ¿es correcto señalar que una anotación preventiva genera efectos de oponibilidad?

Los planes urbanos son por su propia naturaleza modificables. La ciudad es un constante hacer a cargo de la Administración Pública, por ello es un contrasentido que la norma pretenda darle estabilidad, protección y “oponibilidad” a los documentos que expresan las variables y estándares contenidos en el plan, ya que lo que la norma pretende es que el propietario solo reconozca las cargas contenidas en los documentos previos inscritos; sin embargo, las cargas o gravámenes urbanísticos se cumplen por exigencia del plan y no por la voluntad del propietario de inscribir o no un certificado.

La publicidad de las cargas provenientes de los planes urbanos es legal o administrativa, no se trata de cargas “ocultas” y, por tanto, no necesitan del registro para que estás sean reconocidas eficaces y “oponibles”. Se ha llevado al extremo la protección del propietario inversionista, ampliando y desnaturalizando las garantías del registro, desconociendo que el ejercicio del derecho de propiedad tiene un ámbito social que ha de prevalecer sobre el interés particular11. Lo que los documentos previos publicitan es la situación urbanística de un predio en un momento determinado, es por ello que es perfectamente inscribible en el registro; sin embargo, no es posible darle efectos de oponibilidad a voluntad de su titular.

El conflicto de derechos dado entre el propietario que tiene una expectativa de aprovechamiento de su predio y la modificación ulterior del plan, debe de resolverse a través de la indemnización que provoque el eventual perjuicio (sea que inscriba o no el documento previo), en determinados casos y previo cumplimiento de determinados requisitos, pero no a través de una regulación de este tipo12.

Citamos a Carceller Fernández que para el caso español, y en referencia a la sentencia del TS del 12 de mayo de 1987, señala lo siguiente:

“1. Siendo lícita la modificación de la ordenación urbanística, esta modificación no debe dar lugar en principio a indemnización; las facultades propias del dominio son las concretadas en la ordenación urbanística vigente en cada momento, por lo que, como reiteradamente ha puesto de relieve la jurisprudencia (ss 14 de junio 1983, 19 abril 1985, etc.) el artículo 87.2 tiene carácter excepcional y, como ha señalado la doctrina, se encuadra dentro del marco general de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, lo que implica que para que proceda la indemnización será necesaria la existencia de una lesión en los bienes o derechos de los administrados (artículo 106.2 CE y artículo 40 LRJ).

2. En el sistema de definición del derecho de propiedad del suelo en nuestro Ordenamiento se parte del contenido del dominio en el suelo no urbanizable –aprovechamiento exclusivamente agrícola, ganadero o forestal–; en este supuesto no se establece indemnización alguna porque la Ley de nada ha privado al propietario ni tampoco ha añadido nada al contenido natural de la propiedad (no impone deberes especiales). En cambio, en el suelo urbano y urbanizable se incorporan al derecho de propiedad contenidos urbanísticos artificiales que no están en la naturaleza y que son el producto de la ordenación urbanística. No sería justa esta adición de contenido si se produjera pura y simplemente y por ello, como contrapartida, en tales supuestos se imponen importantes deberes –artículos 83.3 y 84.3 LS–, cuyo cumplimiento exige un cierto lapso temporal dada la complejidad de su ejecución; solo cuando tales deberes han sido cumplidos puede decirse que el propietario ha “ganado” los contenidos artificiales que se añaden a su derecho inicial, es decir, ha patrimonializado su derecho derivado del destino urbanístico del suelo. Es evidente la conexión causal existente entre deberes, por un lado, y aprovechamiento urbanísticos, por otro. Solo el cumplimiento de aquellos confiere derecho a estos”.

En realidad la norma no solo establece una suerte de “bloqueo” (el documento previo solo genera una anotación preventiva por el término que 36 meses), sino que va más allá, al establecer una prohibición de modificación del plan a una “zonificación menor”. Es decir que la norma establece límites definitivos al plan que por naturaleza es cambiante, además de no explicar en qué consiste una “zonificación menor”, lo que evidencia, además, un prejuicio, ya que una zonificación “menor” para un inversionista, puede significar una zonificación que represente “mejor” calidad de vida para los vecinos. Como se advierte este último punto de vista no es tomado en cuenta.

Las normas del plan urbanístico tienen que ver con la construcción y desarrollo de la ciudad, es decir cumplen una finalidad pública, la cual como hemos señalado en la introducción de este trabajo, delimita el ejercicio del derecho de propiedad. Es más, la propia Ley Nº 29090 en su artículo 2.4 d) consagra el Principio de Subordinación, según el cual “(…) en los procedimientos de habilitación urbana y de edificación deberá primar el interés general sobre el interés particular, a fin de lograr un desarrollo urbano armónico”. No se entiende entonces una regulación específica en contra de los principios que orientan los procesos de habilitación urbana y edificatorios; es más, habría que cuestionar la constitucionalidad de esta disposición, que a todas luces contraviene los fundamentos del derecho de propiedad al privilegiar la especulación y una eventual expectativa frente al derecho –de todos los ciudadanos– de vivir en una ciudad ordenada y armónica.

Ahora bien, la potestad de planeamiento reconocida a la Administración tampoco está exenta de límites, en tanto no es posible modificar el plan de manera arbitraria, ni imponer cargas que anulen otros derechos fundamentales. Piénsese en el caso de una persona o empresa que adquiere un terreno en el que el 80% de su valor está en función de lo que se pueda construir sobre él, el predio es adquirido y posteriormente se modifica el plan disminuyendo considerablemente su posibilidad constructiva. En nuestra legislación no existe la obligación ni plazos para el desarrollo de actividades urbanísticas y edificatorias (lo que favorece la especulación). Es por ello que la intervención y la afectación al derecho de propiedad con motivo de intervenciones por razones urbanísticas deben verse caso por caso. Recordemos que también se encuentra en juego el principio de seguridad jurídica, reconocido implícitamente en nuestra Constitución. De ahí el requerimiento de los requisitos de necesidad y proporcionalidad en la intervención establecidos por el Tribunal Constitucional.

III. EL DERECHO A EDIFICAR Y LA DECLARATORIA DE FÁBRICA

La facultad de realizar obras de edificación o construcción en propiedad privada no se da de manera uniforme en todos los lugares. Dependerá de la previa categorización del suelo impuesta por el plan urbano para la zona. No todos los propietarios entonces tendrán las mismas posibilidades de aprovechamiento urbano de su predio, en algunas zonas se podrán edificar con más altura que en otras, incluso en algunos lugares no se podrá edificar nada por estar proscrito en el plan.

En doctrina se discute si el ius aedificandi constituye una facultad inherente al derecho de propiedad o si se trata de una “forma de aprovechamiento del terreno de la que está naturalmente privado el propietario y que adquiere en virtud de un acto constitutivo de tipo administrativo”13.

Nuestro Código Civil señala en su artículo 954 que: “La propiedad del predio se extiende al subsuelo y al sobresuelo, comprendidos dentro de los planos verticales del perímetro superficial y hasta donde sea útil al propietario el ejercicio de su derecho”.

Ni la Ley Nº 29090 ni su reglamento establecen el contenido del derecho a edificar, limitándose únicamente a establecer el respeto a la normativa urbanística y la regulación de los procedimientos administrativos para la obtención de licencias y permisos14; sin embargo, podemos afirmar junto con Carceller que “(…) la facultad de realizar sobre el suelo construcciones es una concreta encarnación de la facultad de goce, que está sometida a las limitaciones establecidas en la Ley, en los planes de Ordenación y en las Ordenanzas”. Se tiene entonces que el derecho a edificar preexiste, pero su ejercicio se encuentra condicionado a la obtención de la respectiva autorización municipal.

La declaratoria de fábrica está definida en el artículo 2.3 del TUO del Reglamento de la Ley Nº 27157 como “el reconocimiento legal de la existencia de cualquier tipo de obra sujeta a este Reglamento. Se realiza mediante una declaración del propietario, que cumple con las formalidades y trámites establecidos por la Ley. Se formaliza a través del FUO o por escritura pública según sea el caso”. Con la entrada en vigencia de la Ley Nº 29090 y sus normas reglamentarias, la formalización se realiza a través del Formulario Único de Edificaciones (FUE).

De esta definición se desprende que el reconocimiento legal de la edificación no está dada por la sola declaración del propietario, sino que debe de expresarse a través del FUE, debidamente refrendado por la autoridad municipal competente. De allí que de ordinario, la declaratoria de fábrica se expresa a través de un acto administrativo municipal, al expedir los formularios debidamente llenados y refrendados15, debiendo considerarse así en su calificación registral: como un acto administrativo favorecido de la presunción de validez prevista en el artículo 9 de la Ley Nº 27444.

Es necesario anotar también que, por las características particulares de este procedimiento, no es posible corroborar en sede registral el cumplimiento de los estándares y variables urbanísticas y edificatorias. La calificación es sumamente restringida, ya que es el municipio quien al otorgar la licencia y conformidad de obra, evalúa el cumplimiento del proyecto respecto de las normas reglamentarias en materia urbanística, en concordancia con las normas que expide la propia municipalidad, dentro de sus competencias.

La inscripción de la declaratoria de fábrica en el registro de la propiedad no es constitutiva de derechos, sino que tiene efectos eminentemente declarativos; sin embargo, habría que tener en cuenta que la falta de inscripción no solo puede generar desventajas en el aprovechamiento económico del inmueble, sino que restringirá la eventual constitución de regímenes de propiedad horizontal, así como el acceso al mercado hipotecario de las eventuales secciones de dominio exclusivo.

Los procedimientos de declaratoria de fábrica han tomado una importancia fundamental en el auge inmobiliario que actualmente vive el país. Este crecimiento ha sido muy criticado por arquitectos y urbanistas en el sentido de que al haberse flexibilizado el otorgamiento de licencias y las actividades de control, por parte de la municipalidad, se está gestando un crecimiento desordenado e inorgánico de la ciudad, en el que se observan verdaderas “islas” urbanas, microciudades o conjuntos inmobiliarios cerrados con servicios de recreación y vías privadas, en los que se pierde la visión de ciudad como unidad de conjunto.

Pese a lo manifestado, también es de toda evidencia que gran parte de la ciudad se viene construyendo al margen de los procedimientos previstos legalmente; sobre todo en los lugares de mayor incidencia de pobreza, así como en los predios que han sido saneados a través de procedimientos de formalización a cargo de Cofopri, en donde advertimos, se aprecia menor ingreso de títulos provenientes de procedimientos administrativo municipales. Se nota entonces, por un lado, un crecimiento de la actividad constructiva y de formalización de la propiedad en los sectores altos y de clase media, y, sin embargo, poca o nula capacidad constructiva y de formalización en los sectores más pobres de la ciudad.

No hemos encontrado un estudio explicativo respecto de este punto; sin embargo, notamos que no existe interés de parte del Estado en realizar grandes proyectos de vivienda en las zonas más pobres, limitándose únicamente a la titulación de predios a través de Cofopri; así, mientras los distritos de clase alta y media crecen hacia “arriba”, en los distritos populosos en crecimiento sigue siendo “horizontal”, por tanto, precario y más costoso.

Hay que ubicar el procedimiento de declaratoria de fábrica no solo dentro de los alcances del Derecho Administrativo, como expresión de la voluntad de la Administración de reconocer la existencia de la edificación, sino del derecho urbanístico en general, en el sentido de que solo pueden ser reconocidas –legalmente– las edificaciones que cumplen con las disposiciones en materia urbanística y edificatoria, garantizándose así un desarrollo armónico y ordenado de la ciudad y que a su vez cubra la necesidad habitacional y perspectivas de la población. En este punto se debe de advertir, sin embargo, que a través de las normas de regularización de edificaciones, se traslada la potestad de la administración a un profesional privado (ingeniero o arquitecto verificador, debidamente inscrito conforme a las disposiciones de la Ley Nº 27157) y que es este quien debe de declarar la conformidad o no de la edificación con las normas urbanísticas y edificatorias.

Reiterada jurisprudencia del Tribunal Registral ha señalado que en el procedimiento de regularización de edificaciones, es el verificador quien bajo su responsabilidad declara la conformidad o no de la construcción con los parámetros urbanísticos y edificatorios, y que, por tanto, el registrador no debe formular observaciones relativas a los aspectos técnicos. Como vemos también en este punto la actividad del Registrador es muy restringida, ya que el control del cumplimiento de la normativa urbanística y edificatoria es posterior y a cargo de la municipalidad, después de haberse realizado la inscripción. Este criterio ha sido duramente criticado, en tanto la práctica ha demostrado que el control municipal de los predios regularizados es mínimo, sea por infraestructura, presupuesto o negligencia de las corporaciones ediles.

El tratamiento de la Regularización de Edificaciones ha sido vasto en el Registro de Predios, debido a gran cantidad de títulos que se presentan y a la diversa casuística, siendo los principales motivos de observación la adecuación de la regularización a los antecedentes registrales, el límite de la potestad del verificador en el proceso de regularización, conflicto de lo declarado con normas expresas, regularización en centros históricos, entre otros. Por motivos de espacio no vamos a analizar los principales y reiterados casos de objeción a los trámites de regularización de edificaciones; solamente citaremos la jurisprudencia vinculante expedida por el Tribunal Registral:

PRECEDENTE DEL IV PLENO DEL TRIBUNAL REGISTRAL. TRANSFERENCIA DE PREDIOS REGULARIZADOS AL AMPARO DE LA LEY Nº 277157. “Es procedente la inscripción de los actos de disposición de dominio de unidades inmobiliarias cuya declaratoria de fábrica fue otorgada en vía regularización al amparo de la Ley Nº 27157, aun cuando no se cuente con autorización para celebrar contratos de compra venta garantizada ni conste inscrita la recepción de obras de habilitación urbana del terreno sobre el que se levantó la edificación”.

PRECEDENTE DEL XIX PLENO DEL TRIBUNAL REGISTRAL. REGULARIZACIÓN DE EDIFICACIONES SOBRE PREDIOS UBICADOS EN ZONAS URBANAS CONSOLIDADAS. “Para inscribir la regularización de edificaciones existentes sobre un predio ubicado en zona urbana consolidada, que aparece inscrito como predio rústico en el Registro de Predios, no se requiere resolución de alcaldía que declare la habilitación urbana de oficio, siendo suficiente acreditar que el predio se encuentra registrado como urbano en la municipalidad correspondiente”.

PRECEDENTE DEL LXII PLENO DEL TRIBUNAL REGISTRAL. REGULARIZACIÓN DE EDIFICACIONES EN CENTROS HISTÓRICO-MONUMENTALES. “Es inscribible la regularización de edificaciones pertenecientes al patrimonio cultural de la nación al amparo de la Ley Nº 27157, cuando el Instituto Nacional de Cultura (INC) lo haya autorizado.

PRECEDENTE DEL XXVII-XXVIII PLENO DEL TRIBUNAL REGISTRAL. CANCELACIÓN DE CARGA TÉCNICA EN VÍA DE RECTIFICACIÓN. ”Las cargas técnicas extendidas sobre la base de las observaciones formuladas en el Informe Técnico de Verificación, originadas por presuntas transgresiones a la normativa sobre edificaciones, consignadas como tales por haber utilizado como referencia el Certificado de Parámetros Urbanísticos y Edificatorios vigente a la fecha de la regularización y no a la fecha de la ejecución de la obra, pueden ser canceladas en mérito de un nuevo Informe Técnico de Verificación en el que se señale con claridad que a la fecha de la fábrica regularizada la edificación se adecuaba a los parámetros vigentes en dicha oportunidad”.

IV. PROPIEDAD HORIZONTAL Y LIMITACIONES URBANÍSTICAS

La propiedad horizontal, hoy llamado Régimen de Propiedad Exclusiva y Común se genera de ordinario a través de la constitución de un reglamento interno. El otorgamiento del Reglamento Interno es un acto privado en el que el (los) propietario (s) configura (n) sobre el predio un nuevo y complejo sistema de propiedad. La propiedad predial única y ordinaria se transforma en derechos de propiedad particulares sobre determinadas partes del predio, vinculadas a su vez a elementos comunes necesarios para su existencia y aprovechamiento16.

Para configurar el régimen entonces se delimitan los elementos privativos de los comunes de la edificación; asimismo, se disponen las reglas de organización de los propietarios.

Tradicionalmente se ha entendido a la propiedad horizontal como una mixtura entre propiedad individual de los departamentos, locales, estacionamientos, etc. con la copropiedad forzosa de los elementos comunes: terreno, pasadizos, escaleras, instalaciones eléctricas, sanitarias, etc.; sin embargo, existen particularidades en un sistema de propiedad horizontal en cuanto a la relación de los titulares de las unidades exclusivas con respecto a las áreas comunes, que se distinguen claramente de la copropiedad. Así por ejemplo, la copropiedad ordinaria es entendida por la doctrina como un sistema transitorio, lo que no ocurre en la “copropiedad” de los elementos comunes en un edificio sujeto a propiedad horizontal, en el que por definición la comunidad es considerada necesaria y permanente. De otro lado, las decisiones respecto de la administración y disposición de los elementos comunes en un sistema de propiedad horizontal son distintas al de la copropiedad ordinaria.

Para delimitar los elementos privativos de los comunes debe tenerse en cuenta su sustento físico, cual es la edificación previamente aprobada por la municipalidad; así, en principio solo podrá considerarse como elemento privado o sección de dominio exclusivo a las unidades declaradas como tal en la declaratoria de fábrica: departamentos, estacionamientos, depósitos, locales, oficinas, etc.

Esta limitación de orden urbanístico hace rígida la delimitación de los elementos privados y comunes. Solo pueden considerarse como unidades privadas, aquello que está definido como tal en las normas edificatorias y urbanísticas, ya sea en el Reglamento Nacional de Edificaciones, en la Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones Ley Nº 29090, en la Ley de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común, Ley Nº 27157, o en cualquiera de sus normas reglamentarias; así por ejemplo, no podría considerarse como una unidad de vivienda lo que municipalmente ha sido considerado como un local o depósito; o incorporarse áreas de estacionamiento en zonas de circulación o de seguridad; o considerar una unidad de vivienda con ambientes discontinuos o a un departamento tipo dúplex como dos unidades independientes.

Como venimos manifestando en las normas en materia edificatoria y urbanística coexiste, junto con el interés privado de quien invierte en una edificación y constituyen un régimen de propiedad exclusiva y común, un claro interés público, ya que la realización de estas actividades tiene que ver con la seguridad física de las personas, con el equipamiento de servicios básicos y con el diseño urbano. Si bien estos intereses no se encuentran contrapuestos, el legislador ha establecido la primacía o preponderancia de uno sobre el otro.

Los elementos comunes son aquellos que sirven a dos o más unidades de dominio exclusivo para su existencia y normal aprovechamiento, y pueden clasificarse en elementos comunes por naturaleza y elementos comunes por destino.

Los elementos comunes por naturaleza son aquellos bienes absolutamente necesarios para la existencia del régimen, por ejemplo, los cimientos, las columnas, los techos, el terreno sobre el que se levanta la edificación (salvo el caso de constitución de derecho de servidumbre), los pasadizos de comunicación con la vía pública, entre otros.

Los bienes comunes por destino, en cambio, son aquellos que no tienen que ver con la existencia misma del régimen, pero que sirven a más de una sección de dominio exclusivo, es el caso de las áreas comunes de recreación ubicadas en las azoteas o sótanos como gimnasios, parrillas, piscinas, patios, entre otros17.

Nótese que el elemento o bien que no sirva a dos o más unidades no cumple con el presupuesto fáctico para ser considerado como “común”, no siendo correcto, por tanto, calificarlo como tal, ni aún como ficción18.

Actualmente existen muchísimos casos de construcción de complejos inmobiliarios, entendidos estos como aquellos en los cuales se delimitan físicamente sectores o bloques con relativa autonomía. En cada bloque se cuenta con bienes comunes que sirven única y exclusivamente a las unidades de dominio exclusivo del bloque o sector, los que según la costumbre y práctica registral vienen denominándose “bienes comunes particulares”.

Sin perjuicio de ello, existen también bienes comunes que sirven a todas las unidades de dominio exclusivo de todos los bloques o sectores del complejo, estos bienes comunes son denominados “bienes comunes generales”.

Se ha señalado que la existencia de un sector o bloque se determina en función de criterios objetivos19, esto es que las áreas autónomas sean físicamente determinables conforme lo establece el artículo 45.1 de la Ley Nº 27157. Este criterio es correcto, ya que en principio, la existencia de bloques o sectores será fácilmente apreciable de la declaratoria de fábrica, en la que ya se delimita y consigna la denominación de los bloques; sin embargo, habrá casos en los que la delimitación de sectores no se advierta de manera clara y directa, por ejemplo, en los casos de edificaciones complejas en las que existen oficinas en los primeros niveles y departamentos en los pisos superiores. Puede variarse las combinaciones a estacionamientos, comercio y unidades de vivienda. Se discute si en este caso es posible la determinación de sectores o bloques. El Tribunal Registral se ha pronunciado en un caso concreto respecto de este tema. En la Resolución N° 172-2010-SUNARP-TR-L del 05/02/2010, se emite un voto en discordia que señala lo siguiente:

“Como se puede apreciar del caso bajo análisis, la fábrica levantada no corresponde a bloques o sectores delimitados, supuesto que la norma contempla para que puedan coexistir pluralidad de reglamentos internos, sino que se ha levantado la fábrica por niveles, teniendo como base una sola estructura, habiéndose independizado dichos niveles y constituido reglamento interno por cada uno de ellos.

En este sentido, no resulta procedente la aplicación del artículo 154 del Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 008-2000-MTC, por ende la exigencia de la constitución de un reglamento interno general, por cuanto, para encontrarse dentro del supuesto de la norma se requiere la existencia de edificaciones que se encuentren conformadas por bloques o secciones perfectamente individualizados y delimitados, donde existen zonas comunes pertenecientes a los propietarios de las unidades inmobiliarias que conforman cada bloque o sección”.

Aunque dependerá de cada caso en concreto, considero que en el caso no se trata de una delimitación arbitraria, caprichosa o carente de fundamento, ya que sí es posible advertir el elemento objetivo, además de que no se menoscaban los fundamentos que sustentan el régimen del complejo. Deberá delimitarse sí con precisión los bienes comunes particulares de los generales, y especificar las reglas aplicables a cada sector, así como las reglas generales del complejo.

De otro lado, son los propietarios quienes plantean la necesidad de una organización eficaz por bloques (objetivamente delimitados) acorde con sus necesidades. No es el registrador público quien debe determinar lo objetivo del diseño (es probable que la subjetividad del funcionario prevalezca frente a la objetividad del diseño propuesto), salvo el caso de propuestas irracionales o descabelladas que atenten contra los principios del régimen.

En los edificios sujetos a un régimen de propiedad exclusiva y propiedad común coexisten los intereses particulares de los propietarios de las unidades de dominio exclusivo, con los intereses comunitarios relativos al mantenimiento y conservación de los bienes comunes, así como con los referidos a las reglas de convivencia.

Las reglas de organización pueden establecerse libremente según el diseño o el criterio del promotor, con la salvedad de determinadas reglas que la doctrina y la legislación definen como “imperativas”. Existe entonces un ámbito de libertad para definir las reglas de organización de los propietarios.

Existen pocos trabajos nacionales dedicados a este tema. Las resoluciones del Tribunal Registral en esta materia son valiosas, ya que son a través de ellas que se ha venido modelando algunas instituciones. También podemos recurrir a los textos del profesor Gonzales Barrón, quien ha desarrollado de manera orgánica los temas de propiedad horizontal.

CONCLUSIONES

1. El derecho de propiedad no es solo un concepto de derecho subjetivo contenido en el Código Civil, su contenido y límites deben de analizarse también en el marco de la elaboración doctrinaria y jurisprudencial del Derecho Constitucional.

2. Tanto el derecho subjetivo de propiedad como la potestad de intervención de la Administración se encuentran sujetos a límites como son el respeto a otros derechos fundamentales y la prohibición de la arbitrariedad.

3. Los derechos a urbanizar, edificar y de constituir regímenes de propiedad exclusiva y común, tienen limitaciones de orden urbanístico, los que se fundan en el bien común o interés social (función social de la propiedad).

4. El Estado no asume una participación activa en materia urbanística y edificatoria, sino residual. Las normas en esta materia tienden a regular únicamente procedimientos a instancia de privados.

5. Se han desnaturalizado las garantías del Registro a fin de proteger la inversión privada. Se establece una protección “cerrada” del privado sin considerar que la propiedad también se justifica en su función social.

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NOTAS:

* Registrador Público.

1 “Y es que las normas constitucionales tienen tal fuerza expansiva que pueden incidir directamente en el ámbito de las relaciones privadas y asumir la función de directrices fundamentales para la elaboración y desarrollo de las instituciones civiles (...)”. En: MEDINA DE LEMUS, Manuel. La propiedad urbana y el aprovechamiento urbanístico. Centro de Estudios Registrales del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Madrid, 1995, p. 20.

2 “El sentido técnico de la función social se descubre a través de la distinción germana de límites y limitaciones del Derecho. Los límites o confines son internos, se producen en sede estructural del derecho de la propiedad y consisten en las fronteras o punto normal hasta donde el poder del dueño llega. Las limitaciones o cargas son externas al derecho de propiedad y consisten en reducciones del ámbito de poder tipificado legalmente como propio del titular del derecho y fruto de la colisión con otras figuras jurídicas”. En: MEDINA DE LEMUS, Manuel. Ob. cit., p. 41.

3 “(...) La CE. reconoce un derecho a la propiedad privada que se configura y protege, ciertamente como un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero también y al mismo tiempo, como un conjunto de deberes y obligaciones establecidos, de acuerdo con las leyes, en atención a valores o intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de dominio está llamada a cumplir. Por ello, la fijación del contenido esencial de la propiedad privada no puede hacerse desde la exclusiva consideración subjetiva del derecho o de los intereses individuales que a esta subyacen, sino que debe incluir igualmente la necesaria referencia a la función social, entendida no como un mero límite externo a su definición o a su ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo. Utilidad individual y función social definen, por tanto, inescindiblemente el contenido del derecho de propiedad sobre cada categoría o tipo de bienes”. En: CARCELLER FERNÁNDEZ, Antonio. Instituciones del Derecho urbano. 4ª edición, Editorial Montecorvo S.A., Madrid, 1989, p. 278.

4 “La función social de la propiedad se define como la búsqueda del bien común, y este último se concreta a través de medidas inspiradas en el interés social, el interés general, el interés cultural o ecológico, etc.”. En: GONZALES BARRÓN, Günther. Propiedad y Derechos Humanos - Separación del Modelo Liberal y Codificado de Propiedad. Jurista Editores E.I.R.L., edición mayo de 2011, p. 181.

5 MEDINA DE LEMUS, Manuel. Ob. cit., p. 149.

6 CARCELLER FERNÁNDEZ, Antonio. Instituciones del Derecho Urbano. Ob. cit., p. 22.

7 Günther Gonzales Barrón, con la publicación de su texto sobre la Usucapión señaló: “En el Perú, sin embargo, tenemos aún una legislación en la cual el propietario privado es el gestor de la urbanización, y es obvio que su principal interés es potenciar la especulación sobre la tierra, y no satisfacer el interés general en el crecimiento armónico del entorno urbano. Por tal razón, en nuestro caso la plusvalía de la urbanización va a parar en manos del propietario, a pesar de que él no ha participado en los costos que significan el crecimiento de la ciudad y su necesidad de expansión”.

“Por tanto, un solo individuo, en contra del bien común, recoge los beneficios que toda la sociedad ha pagado, sin que asuma ningún riesgo o inversión que justifique el lucro obtenido. En tal sentido hay grandes extensiones de suelo que no se urbanizan, pues se espera el mejor momento para su especulación. Lamentablemente mientras se siga privilegiando regular procedimientos administrativos, y no la función social de la propiedad en materia urbanística, esto es privilegiar la forma por sobre el fondo, entonces seguiremos con una legislación liberal superada en casi todo sistema legislativo moderno. En efecto, el derecho urbanístico que estudia la regulación de los espacios habitables, se basa en la ordenación y planificación del territorio, lo que no puede quedar librado a la arbitrariedad de cada propietario, sino a la síntesis de las voluntades individuales representado por el Estado y sus distintos órganos”. En: GONZALES BARRÓN, Günther. La usucapión - Fundamentos de la prescripción adquisitiva de dominio. Jurista Editores E.I.R.L., Lima, 2010, p. 50.

8 El Tribunal Constitucional en el Exp. N° 3773-2004-AA del 25/01/2005 señaló lo siguiente. “Vista la existencia de una variada e ilimitada gama de bienes sobre los que puede configurarse la propiedad (urbanos, rurales, muebles, inmuebles, materiales, inmateriales, públicos, privados, etc.), puede hablarse de diversos estatutos de la misma, los que no obstante asumir matices particulares para cada caso, no significan que la propiedad deje de ser una sola y que por tanto, no pueda predicarse respecto de la misma elementos de común configuración”.

9 En el sentido de establecer nuevas reglas, privilegios, derechos y deberes para sus miembros, distintos de los que habitan los espacios rurales.

10 Según el artículo 235 del Código Procesal Civil, se considera como documento público aquel otorgado por funcionario público en ejercicio de sus atribuciones y a las escrituras públicas y demás documentos otorgados ante o por notario público.

11 El profesor español José Antonio Álvarez Caperochipi ha señalado respecto de la inoponibilidad de los títulos no inscritos lo siguiente: “El problema entonces es fijar los límites de esta tutela de los terceros registrales, sin desnaturalizar los principios que definen la propiedad y el Orden social”. Más adelante: “En definitiva el Registro no se ha organizado para proteger simplemente al adquirente que inscribe, sino para proteger fundamentalmente además de la propiedad, intereses públicos: el crédito, el proceso y la reforma tributaria, en consonancia todo ello con el debido respeto a la tutela constitucional de la propiedad” (...) “También se afirma con carácter general que las limitaciones legales como las normas de planeamiento urbanístico afectan al tercero hipotecario (STS 10 de mayo de 1990). La STS de 24 de marzo de 1993 contempla la hipótesis de subasta judicial de bienes que el plan de urbanización declara como de servicio público y que por ello no podía ser dedicado a edificación: la sentencia declara que incumbe al licitador investigar la cuestión de hecho antes de concurrir a la subasta, lo que significa el tratamiento del plan de urbanismo (o la afectación demanial del bien) como una carga pública preferente que el adquirente en subasta judicial tiene la obligación de conocer. En: ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Derecho Registral Inmobiliario. 2ª edición, Editorial Comares S.L., 2006, pp. 228, 240 y 282.

12 CARCELLER FERNÁNDEZ, Antonio. Ob. cit., p. 282.

13 MEDINA DE LEMUS, Manuel. Ob. cit., p. 263.

14 El artículo 6 de la Ley Nº 29090 –Ley de regulación de habilitaciones urbanas y de edificaciones– establece que: “Ninguna obra de habilitación urbana o de edificación podrá construirse sin sujetarse a las normas urbanísticas establecidas en los planes de desarrollo urbano y/o acondicionamiento territorial y/o planeamiento integral”.

15 El artículo 43 del Reglamento de Licencias de Habilitación Urbana y Licencias de Edificación aprobado por Decreto Supremo Nº 024-2008-VIVIENDA señala: “El Formulario Único de Edificaciones - FUE es el documento de Libre reproducción mediante el cual se formalizan los procedimientos y actos administrativos relacionados con la autorización de ejecución de proyectos de edificación y posterior conformidad del mismo; el formulario tiene mérito de inscripción registral” (el resaltado es nuestro).

16 Puede hablarse también, desde una perspectiva doctrinaria, de efectos “reales” y efectos “obligacionales” del acto constitutivo del Reglamento Interno, tal como se define en la Directiva sobre el régimen de propiedad exclusiva y común, aprobada por Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos Nº 340-2008-SUNARP-SN. Transcribimos la parte pertinente de los Antecedentes y Consideraciones:

“El reglamento interno viene a ser un negocio jurídico (en la terminología del Código Civil, acto jurídico) en el cual la declaración de voluntad está dirigida a producir una mixtura de efectos jurídicos obligacionales y reales. Así pues, la eficacia real se aprecia claramente del hecho que el acto constitutivo afecta el dominio de los propietarios, transformando una situación dominical normalmente independiente, en otra compartida en cuanto al objeto mismo de la propiedad, pues vincula indivisiblemente las partes privativas o exclusivas con las partes comunes. Estas quedan destinadas a favor de aquellas. La segunda característica fundamental es que da origen a un régimen especial de propiedad (propiedad exclusiva y propiedad común), en el cual se establece un sistema complejo de facultades, limitaciones, cargas y obligaciones, que viene a constituir una lex rei que vincula a los otorgantes del acto y a los sucesivos adquirentes”.

17 Puede revisarse el artículo de Silva Villajuán, Fredy Luis, denominado “Transferencia de bienes comunes en unidades sujetas al régimen de propiedad exclusiva y propiedad común”, publicado en el Libro: El Derecho Registral en la Jurisprudencia Comentada. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2005, pp.125-140. En él se encuentra una ilustrativa descripción de lo que son los elementos privados y los comunes.

18 Así, por ejemplo, en el caso de las edificaciones de tipo quintas o casas en copropiedad, en los que por mandato legal la propiedad de la unidad comprende necesariamente el terreno que ocupa cada una (artículo 128 del TUO del Reglamento de la Ley Nº 27157).

19 Véase: GONZALES BARRÓN, Günther. Derechos Reales. 1ª edición, Jurista Editores, setiembre, 2005, p. 907 y ss.

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Coleccion: Actualidad Juridica - Tomo 233 - Numero 46 - Mes-Ano: 4_2013

El derecho de propiedad vs. el acto de expropiación como potestad del Estado. A propósito de la STC derivada del Expediente Nº 01342-2012-PA/TC

Giancarlo E. CRESCI VASSALLO*

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INTRODUCCIÓN

Sería ajeno a la realidad afirmar que es una constante de parte del Estado realizar actos de expropiación que terminan convirtiéndose en actos de confiscación. Sí es correcto manifestar, en contrapartida, que no son pocas las veces en que ello ocurre o, por lo menos, que situaciones de esa naturaleza originan la interposición de demandas de amparo que finalmente terminan por arribar a conocimiento del Tribunal Constitucional para su resolución en última y definitiva instancia1. Otra vez, y bajo los argumentos de la naturaleza de eriaza de las tierras, y la aplicación de leyes de antigua data, como de los gobiernos de Odría y Velasco, el Estado termina diciéndote: “eso que era tuyo, como son tierras eriazas y en aplicación de las leyes tales y cuales, ahora es mío”. Sin indemnización, sin justiprecio, sin siquiera las gracias. Eso resulta inconstitucional por donde se lo mire, por cuanto resulta violatorio del derecho de propiedad constitucionalmente previsto por los artículos 2, inciso 16) y 70 de la Norma Fundamental.

En ese sentido, es nuestro propósito dar a conocer uno de los últimos pronunciamientos emitidos por el Colegiado Constitucional sobre el particular, recordando casos similares de etapas anteriores y, por sobre todo, poniendo a la mano del lector, más allá del caso concreto, los alcances que sobre el derecho de propiedad y el acto de expropiación como potestad del Estado han sido puestos de manifiesto por el Tribunal a lo largo de su jurisprudencia para finalmente, y como corresponde, concluir con algunas consideraciones finales. Esperamos les sean de utilidad.

I. EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

A propósito del caso que ahora reseñaremos, el derecho involucrado y cuya amenaza de violación se denunciaba era el de propiedad. Respecto de este derecho, no son pocas las oportunidades en las que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado, delimitando su contenido y ámbito de protección. Aunque no es el único, el pronunciamiento quizás más trascendente es el recaído en el proceso de inconstitucionalidad correspondiente al Exp. Nº 00008-2003-AI/TC, mediante la sentencia conocida como “Constitución Económica”, en la medida que en dicho pronunciamiento se revisó todo aquello que concierne al régimen económico de la Constitución, esto es, los principios constitucionales que informan el modelo económico, la economía social de mercado como presupuesto consustancial del Estado Constitucional, el principio de la libre iniciativa privada, la actuación subsidiaria del Estado en la Economía, los derechos de los consumidores y usuarios, y las libertades patrimoniales que garantizan el régimen económico (v. gr. el derecho a la libertad de contratación, la libertad de trabajo, la libertad de empresa, la libertad de comercio y la libertad de industria, además del aludido derecho de propiedad). En ese sentido, es el propósito del presente acápite hacer una reseña, para que esté al alcance del lector, de los principales pronunciamientos que sobre el derecho de propiedad ha establecido el Colegiado Constitucional a través de su jurisprudencia2.

El derecho de propiedad establecido en los incisos 8) y 16) del artículo 2 de la Constitución está concebido como el poder jurídico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Así, la persona propietaria podrá servirse directamente de su bien, percibir sus frutos y productos, y darle destino o condición conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales actividades en armonía con el bien común y dentro de los límites establecidos por la ley; e incluso podrá recuperarlo si alguien se ha apoderado de él sin derecho alguno.

Dicho derecho corresponde, por naturaleza, a todos los seres humanos; quedando estos habilitados para usar y disponer autodeterminativamente de sus bienes y de los frutos de los mismos, así como también transmitirlos por donación o herencia. Como tal, deviene en el atributo más completo que se puede tener sobre una cosa.

Tal como se estableció en el histórico caso “Campbell vs. Holt”, el concepto constitucional de la propiedad difiere y, más aún, amplía los contenidos que le confiere el Derecho Civil. Así, mientras que en este último el objeto de la propiedad son las cosas u objetos materiales susceptibles de valoración, para el derecho constitucional la propiedad no queda “enclaustrada” en el marco del dominio y de los derechos reales, sino que abarca y se extiende a la pluralidad in totum de los bienes materiales e inmateriales que integran el patrimonio de una persona y que, por ende, son susceptibles de apreciación económica.

Al respecto, Gregorio Badeni3 comenta que “incluye tanto a las cosas como a los bienes e intereses estimables económicamente que puede poseer una persona. Comprende no solamente el dominio sobre las cosas, sino también la potestad de adquisición, uso y disposición de sus bienes tangibles e intangibles (...) los intereses apreciables económicamente que puede poseer el hombre fuera de sí mismo, al margen de su vida y libertad de acción”.

En lo esencial, se trata de un derecho cuyo origen no reside en la voluntad política del legislador estatal, sino en la propia naturaleza humana, que impulsa al individuo a ubicar bajo “su” ámbito de acción y autoconsentimiento, el proceso de adquisición, utilización y disposición de diversos bienes de carácter patrimonial.

Ahora bien, la referencia al bien común establecida en el artículo 70 de la Constitución, es la que permite reconocer la función social que el orden reserva a la propiedad. El funcionamiento del sistema económico en armonía con los principios constitucionales depende de que los bienes sean destinados a los fines económicos y sociales que su naturaleza exige. La propiedad no solo supone el derecho del propietario de generar con la explotación del bien, su propio beneficio individual. Tampoco se restringe a aceptar la existencia de límites externos que impidan al titular de los bienes utilizarlos en perjuicio de terceros. Acorde con la Constitución, es fundamental que el propietario reconozca en su propiedad la funcionalidad social que le es consustancial. Así, en la propiedad no solo reside un derecho, sino también un deber: la obligación de explotar el bien conforme a la naturaleza que le es intrínseca, pues solo de esa manera estará garantizado el bien común. Ello requerirá la utilización de los bienes conforme a su destino natural en la economía.

Tal como refiere Häberle4, “en la democracia pluralista, el bien común –idéntico al interés público– es indispensable”. Incorporando la necesaria referencia al bien común en el desarrollo de la institución de la propiedad, dicha libertad fundamental se convierte en parte integrante del interés público.

Nuestra Constitución reconoce a la propiedad no solo como un derecho subjetivo (derecho individual), sino también como una garantía institucional (reconocimiento de su función social). Se trata, en efecto, de un “instituto” constitucionalmente garantizado. De modo que no puede aceptarse la tesis que concibe a los derechos fundamentales como derechos exclusivamente subjetivos, pues ello parte de la errónea idea de que aquellos son solo una nueva categorización de las libertades públicas, tal como en su momento fueron concebidas en la Francia revolucionaria.

Para Pablo Ramella5 “la función social de la propiedad se traduce constitucionalmente en limitaciones al ejercicio de este derecho y en obligaciones a cargo del propietario, impuestas unas y otras en beneficio del bien común”. Dicho concepto obliga a que se armonice el interés del propietario con el de la comunidad; procediéndose, para tal efecto, a que el Estado modere su ejercicio a través de la reglamentación.

La exigencia de funcionalidad social surge de la aplicación del principio de justicia; es decir, dentro del Estado democrático y social de Derecho, la propiedad no se agota en un cometido individual, sino que se despliega hasta lograr una misión social, por cuanto esta debe ser usada también para la constitución y ensanchamiento del bien común.

El propietario dispondrá, simultáneamente, del poder de emplear su bien en procura de lograr la satisfacción de sus expectativas e intereses propios y los de su entorno familiar; y el deber de encauzar el uso y disfrute del mismo en armonía y consonancia con el bien común de la colectividad a la que pertenece.

Al respecto, el Tribunal Constitucional español6 ha precisado que: “La Constitución reconoce un derecho a la propiedad privada que se configura como haz de facultades individuales, pero también y al mismo como un conjunto de deberes y obligaciones establecidos de acuerdo con las leyes, en atención a valores o intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de dominio esté llamado a cumplir (...)”.

En efecto, en el sistema constitucional personalista –caso de nuestra Constitución– la propiedad privada no es ni puede ser en modo alguno absoluta, debido a que, al igual que los restantes derechos y libertades que dignifican al ser humano, la propiedad se encuentra sujeta a las limitaciones impuestos por el interés general, las que, sin embargo, nunca podrían sustituir a la persona humana como titular de la libertad, así como tampoco imponer trabas intensas a su ejercicio que desconozcan la indemnidad de dicho derecho.

La doctrina del reconocimiento de la propiedad como una garantía institucional, ha sido también defendida por el Tribunal Constitucional en el Caso Colegio de Notarios de Junín, en la cual argumentó que “el derecho a la propiedad no solo adquiere la categoría constitucional de derecho fundamental, sino que su defensa y promoción se constituyen en garantía institucional para el desarrollo económico (...)”. Empero, para el pleno desarrollo del derecho de propiedad en los términos que nuestra Constitución le reconoce y promueve, no es suficiente saberse titular del mismo por una cuestión de simple convicción, sino que es imprescindible poder oponer su titularidad frente a terceros y generar, a partir de la seguridad jurídica que la oponibilidad otorga, las consecuencias económicas que a ella le son consustanciales. Es decir, es necesario que el Estado cree las garantías que permitan institucionalizar el derecho (...)”.

Por cierto, la concepción de la propiedad privada como una garantía institucional, no implica el desconocimiento de las garantías que, a su vez, deben ser instauradas a efectos de reconocer al propietario las facultades de oponibilidad del derecho. Y es que, al igual que la gran mayoría de derechos fundamentales, la propiedad no mantiene más la condición de derecho absoluto. Al respecto, Jorge Avendaño7 sostiene que “la propiedad tiene limitaciones, impuestas por diversas razones. Las limitaciones a la propiedad son hoy tan importantes, como crecientes en extensión y número, y ello en relación directa de la estimación del interés público y del concepto social del dominio”.

La función social de la propiedad forma parte de su contenido esencial, y tiene que ver, con el ejercicio de este derecho, en armonía con el bien común. Esto es, que el derecho de propiedad no puede determinarse únicamente bajo la óptica de los intereses particulares sino también, de los intereses colectivos de la nación.

Evidentemente, dicha función social tan solo es aplicable a los bienes de producción o a los bienes de servicio público, mas no así a los bienes de consumo o a los bienes de utilidad estrictamente privada, en los que solo es reconocible una utilidad estrictamente personal, en cuyo caso bastará abstenerse de aplicar la propiedad en perjuicio de la comunidad.

El ejercicio del derecho a la propiedad no es absoluto, e importa limitaciones legales que tienen por finalidad armonizar:

• El derecho de propiedad individual con el ejercicio del mismo por parte de los demás individuos.

• El derecho de propiedad individual con el ejercicio de las restantes libertades individuales.

• El derecho de propiedad individual con el orden público y el bien común.

En el plano de los instrumentos internacionales, el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce el derecho a la propiedad privada, estableciendo que: a) toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes (materiales e inmateriales); b) tales uso y goce se pueden subordinar, por mandato de una ley, al interés social; c) se puede privar a una persona de sus bienes por razones de “utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley”; y d) dicha privación se hará mediante el pago de una justa indemnización.

Sobre el ejercicio del derecho a la propiedad privada, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado8 “que el derecho a la propiedad no es un derecho absoluto y que el artículo 21.2 de la Convención establece que para que la privación de los bienes de una persona sea compatible con el derecho a la propiedad consagrado en la Convención, debe fundarse en razones de utilidad pública o de interés social, sujetarse al pago de una justa indemnización, limitarse a los casos y practicarse según las formas establecidas por la ley”.

En resumidas cuentas, el derecho de propiedad es un derecho fundamental que guarda una estrecha relación con la libertad personal, pues a través de él se expresa la libertad económica que tiene toda persona en el Estado social y democrático de Derecho. El derecho de propiedad garantiza la existencia e integridad de la propiedad (corporal o incorporal) para el propietario, así como la participación del propietario en la organización y desarrollo de un sistema económico-social. De ahí que en el artículo 70 de la Constitución se reconozca que el “derecho de propiedad es inviolable” y que el “Estado lo garantiza”.

Se caracteriza, entre otras cosas, por ser: a) un derecho pleno, en el sentido de que le confiere a su titular un conjunto amplio de atribuciones que puede ejercer autónomamente dentro de los límites impuestos por el ordenamiento jurídico y los derechos ajenos; y, b) un derecho irrevocable, en el sentido de reconocer que su extinción o transmisión depende de la propia voluntad del titular y no de la realización de una causa extraña o del solo querer de un tercero, salvo las excepciones que prevé expresamente la Constitución Política.

En consecuencia, cabe enfatizar que las restricciones admisibles para el goce y ejercicio del derecho de propiedad deben:

a) estar establecidas por ley;

b) ser necesarias;

c) ser proporcionales, y,

d) hacerse con el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática.

En conclusión el derecho de propiedad solamente puede ser materia de restricciones por las causas y finalidades señaladas en la propia Constitución.

De otro lado, lo constitucionalmente amparable en el derecho de propiedad, son los elementos que lo integran tanto en su rol de instituto sobre el cual interviene el Estado, así como, en su calidad de derecho individual. En ese sentido, se ha establecido que la posesión no está referida al contenido esencial del derecho de propiedad, pues su análisis depende únicamente de consideraciones de índole legal.

Por último, el Tribunal Constitucional también se ha pronunciado respecto del derecho de propiedad en relación con el derecho al debido proceso, y ha establecido que este –como condición previa para que la Administración pueda incidir o intervenir en el derecho de propiedad del administrado–, constituye una garantía de este sin cuya observancia se produce una lesión tanto del derecho al debido proceso como, también, en el plano sustantivo, del derecho de propiedad.

II. EL ACTO DE EXPROPIACIÓN COMO POTESTAD DEL ESTADO SEGÚN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

No obstante la protección constitucional del derecho de propiedad, el mismo artículo 70 de la Constitución, con fundamento en la prevalencia del bien común, contempla la figura de la expropiación9 como potestad del Estado, esto es, la privación de la titularidad de ese derecho contra la voluntad de su titular. Por ello, puede considerarse que la propiedad es un derecho que puede ser sacrificado en cualquier momento si así lo exige la seguridad nacional o la necesidad pública, según lo señala el artículo 70 de la Constitución. En efecto, la privación de la propiedad, como consecuencia del ejercicio de la potestad expropiatoria del Estado, no constituye un supuesto de limitación del derecho, sino de sacrificio del mismo, toda vez que afecta el núcleo dominical de la propiedad.

Pues bien, para que la expropiación como acto sea legítima debe observarse: a) el principio de legalidad, en virtud del cual la actividad de todas las personas y la Administración Pública están sometidas, primero, a la Constitución Política, y segundo, al ordenamiento jurídico positivo, b) el derecho al debido proceso del titular del derecho de propiedad en el procedimiento de expropiación.

Conforme al artículo 70 de la Constitución vigente, el acto de expropiación para que sea constitucionalmente válido requiere:

a) Que existan motivos de seguridad nacional o de necesidad pública definidos por el Congreso de la República mediante una ley especial porque la naturaleza de las cosas así lo exige. Los motivos expropiatorios de la Constitución de 1979, en cambio, tenían que fundamentarse en la necesidad y utilidad públicas o en el interés social.

b) Que el Estado pague previamente, en efectivo, una indemnización justipreciada que incluya el precio del bien expropiado y la compensación por el eventual perjuicio, que, a su vez, debe ser establecida en el procedimiento expropiatorio. Es decir, que el Estado tiene el deber de indemnizar en forma plena y completa al titular del derecho de propiedad privada, por el daño que no debía soportar.

Así pues, las entidades de la Administración Pública tienen el deber constitucional de respetar el derecho de propiedad. Por consiguiente, cuando requieran expropiar bienes inmuebles deben obrar con sujeción al principio de legalidad y al derecho al debido proceso, es decir, para que el derecho de propiedad pueda ser adquirido válidamente mediante el acto de expropiación se requiere que exista una ley del Congreso de la República que exprese alguno de los motivos contemplados en la Constitución para que proceda la expropiación.

De ello se desprende que se estará ante supuestos inconstitucionales de privación del derecho de propiedad, cuando: a) no exista una ley del Congreso de la República que declare la expropiación sino otra norma con rango de ley; b) exista una ley del Congreso de la República que declare la expropiación, pero no exprese o señale alguno de los motivos contemplados en la Constitución para que proceda la expropiación, o se fundamente en motivos distintos; c) exista una ley del Congreso de la República que señale alguno de los motivos de expropiación contemplados en la Constitución, pero esta se produzca sin indemnización.

En estos supuestos, el Estado confisca el derecho de propiedad por cuanto se apodera de la totalidad o de una parte considerable de los bienes de una persona sin que exista ley del Congreso de la República o sin que se presenten algunos de los motivos contemplados en la Constitución para que proceda la expropiación, o sin indemnización.

Por lo tanto, para que la privación de los bienes de una persona sea compatible con el derecho a la propiedad privada consagrado en el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el artículo 70 de la Constitución, debe fundarse en razones de utilidad pública o de interés social, sujetarse al pago de una justa indemnización, limitarse a determinados casos y practicarse según las formas establecidas por la Constitución y la ley. Cuando no se presentan los supuestos para una expropiación constitucional descritos supra, se estará ante un acto de confiscación que priva en forma inconstitucional el derecho a la propiedad privada.

Ante tales situaciones la tutela que la jurisprudencia del Tribunal ha brindado al derecho a la propiedad privada vulnerado por un acto de confiscación, es que la propiedad confiscada por el Estado sea restituida al propietario al que se le confiscó el bien propio; sin embargo, esta solución no puede ser utilizada en todos los casos de confiscación, pues existen supuestos en los cuales el Estado ya no es propietario porque transfirió a título oneroso la propiedad confiscada a un tercero que la adquirió de buena fe.

Basándose en lo expresado supra, el Tribunal ha considerado que cuando la propiedad privada es confiscada deben existir dos soluciones de tutela que son las siguientes:

a) Si el acto de confiscación del derecho a la propiedad privada tiene su origen en una norma con rango de ley, la sentencia estimativa, además de disponer la inaplicación de la norma autoaplicativa al caso concreto, debe ordenar la nulidad de cualquier inscripción registral a favor del Estado y que se restituya la propiedad a la persona que se le confiscó, siempre y cuando el bien inmueble confiscado siga siendo propiedad del Estado.

b) Si la propiedad confiscada por una norma con rango de ley ha sido transferida por el Estado a un tercero de buena fe y a título oneroso, la sentencia estimativa le ordenará al Estado que inicie el procedimiento de expropiación para que le abone al propietario que sufrió la confiscación una indemnización justipreciada por la propiedad confiscada, pues ordenar la restitución de la propiedad conllevaría que se le prive al tercero de buena fe y a título oneroso su derecho legítimo al uso y goce de la propiedad privada, lo cual afectaría también el principio de seguridad jurídica.

En estos casos, ha dicho el Tribunal, le corresponde al juez que conoce la demanda de amparo evaluar quién es el titular de la propiedad confiscada (el Estado o un tercero de buena fe y a título oneroso), a fin de que la resuelva aplicando la solución adecuada y/o aplique el principio de iura novit curia cuando la solución demandada no se subsuma en los supuestos de hechos descritos supra.

III. EL OBJETO DE LA DEMANDA Y LOS ARGUMENTOS QUE LA SUSTENTABAN

Mediante la demanda de amparo el actor emplazó al Gerente General del Proyecto Especial Majes-Siguas, Autoridad Autónoma de Majes (Autodema); al Procurador Público del Gobierno Regional de Arequipa y a la Autoridad Autónoma de Majes (Autodema), a fin de que se abstengan de amenazar su derecho constitucional de propiedad, ya que Autodema pretende solicitar el cierre y la cancelación de la ficha registral correspondiente a su predio-finca rústica denominado Pájaro Bobo.

Sustentó su demanda alegando que con fecha 21 de setiembre de 1956 adquirió el predio-finca rústica, denominado Pájaro Bobo, ubicado en el distrito de Quilca, provincia de Camaná, departamento de Arequipa; que sin embargo con fecha 4 de noviembre de 2008 Autodema publicó en el diario La República un comunicado informando que realizará el saneamiento físico legal de tierras, cerrando y cancelando la ficha registral Nº 76214, correspondiente a la finca denominada Pájaro Bobo, en aplicación de la Ley Nº 26512 y Ley Nº 27493.

Manifestó que ante dicha situación, con fecha 18 de diciembre de 2008 formuló oposición administrativa ante Autodema a fin de que esta acredite su derecho de propiedad sobre la finca Pájaro Bobo; que la citada autoridad, mediante Oficio Nº 052-2009-GRA-PEMS/GG-OAJ, le respondió que conforme a lo dispuesto por los artículos 8 y 11 del Decreto Supremo Nº 130-2001-EF no podía emitir pronunciamiento y que la oposición en comentario debía realizarse judicialmente. Finalmente, expresó que Autodema no inscribió su supuesto derecho, por lo que no puede accionar judicialmente, teniendo como única vía la constitucional.

En esa medida, de la lectura de la demanda y los recursos de apelación y agravio constitucional, se desprende lo siguiente:

• Que el demandante pretendía que los emplazados se abstengan de amenazar su derecho de propiedad con la cancelación de la ficha registral correspondiente a su inmueble (predio-finca rústica denominado Pájaro Bobo), cuya extensión es de 49,735.00 ha, a pesar de no cumplir los requisitos legales y no pagarse un justiprecio e indemnización.

• Que el demandante cuestionó las razones por las cuales los emplazados consideraban que su derecho de propiedad sobre la finca rústica denominada Pájaro Bobo se había extinguido.

Como consecuencia de lo anterior, el demandante pretendía que:

a) Se declare la inaplicabilidad de la comunicación publicada en el diario La República con fecha 4 de diciembre de 2008, sobre cancelación de fichas registrales, en particular, la ficha Nº 76214, correspondiente al predio finca Pájaro Bobo.

b) Se declare sin eficacia la Subasta Pública de Predios (Proceso INV-02) en lo relacionado a la oferta de unidades de terrenos que se encuentran dentro del área de la finca rústica Pájaro Bobo.

IV. LA POSICIÓN DE LOS EMPLAZADOS: GOBIERNO REGIONAL DE AREQUIPA Y LA AUTORIDAD AUTÓNOMA DE MAJES (AUTODEMA)

El procurador público del Gobierno Regional de Arequipa, con fecha 9 de marzo de 2009, dedujo las excepciones de falta de legitimidad para obrar del demandado, falta de legitimidad para obrar del demandante, representación defectuosa o insuficiente del demandante, de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda y falta de agotamiento de la vía administrativa.

En cuanto al tema de fondo, contestó la demanda señalando que las áreas registradas en la Ficha Nº 76214 fueron transferidas a la Autodema, en virtud de la Ley Nº 11061, la Ley Nº 14197, la Ley Nº 17716 y la Ley N° 19995, y que en consecuencia no se advierte lesión a derecho constitucional alguno.

Asimismo, don Ronald Fernández Bravo en su condición de Gerente General del Proyecto Especial Majes Siguas Autoridad Autónoma de Majes - Autodema dedujo las excepciones de falta de legitimidad para obrar del demandado, falta de legitimidad para obrar del demandante, representación defectuosa o insuficiente del demandante, de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda y de falta de agotamiento de la vía administrativa, y contesta la demanda en términos similares a los del procurador público del Gobierno Regional de Arequipa.

De otro lado, don Luis Mauricio Antonio Huaco Zúñiga solicitó su incorporación al proceso en calidad de litisconsorte facultativo de la parte demandante. Para sustentar su pedido expuso que la sucesión intestada Huaco Zavalaga es actual propietaria del predio denominado Lomas Grandes de Camaná y solicita que se declare que el inicio del saneamiento fisicolegal de los predios Pájaro Bobo y Lomas Grandes de Camaná, realizado por Autodema, lesiona su derecho a la propiedad. Mediante Resolución de fecha 15 de junio de 2009, el Juzgado Civil de Arequipa resolvió tener por apersonado a Mauricio Antonio Huaco Zúñiga en calidad de litisconsorte facultativo.

V. LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LOS JUZGADORES DE LAS INSTANCIAS PRECEDENTES

El Octavo Juzgado Civil de Arequipa mediante Resolución de fecha 20 de abril de 2011, declaró infundadas las excepciones deducidas por los emplazados y saneado el proceso. Con fecha 20 de junio de 2011 declaró fundada la demanda por considerar que los emplazados habían confiscado la propiedad del demandante.

A su turno la Tercera Sala Civil de Arequipa, revocó dicha decisión, y declaró improcedente la demanda, tras considerar que la vía constitucional no resultaba idónea para la dilucidación de la controversia, resultando aplicable lo dispuesto por el artículo 5, inciso 2), del Código Procesal Constitucional.

VI. LAS CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL EN TORNO AL CASO CONCRETO

En principio, haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 119 del Código Procesal Constitucional, el Tribunal solicitó a la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos - Sunarp información para mejor resolver el caso, la cual fue remitida el 16 de setiembre de 2012 mediante el Oficio Nº 3608-2012-ZR Nº XII-GR-PUBL.

Acto seguido, y en la medida en que el actor denunciaba la amenaza de violación de su derecho de propiedad, el Tribunal recordó su jurisprudencia sobre la materia, en particular, aquella referida a la procedencia del amparo para casos de amenazas de vulneración de derechos constitucionales, la que está supeditada a que tal amenaza sea cierta e inminente, es decir, el perjuicio debe ser real, efectivo, tangible, concreto e ineludible, excluyendo del amparo los perjuicios imaginarios o aquellos que escapan a una captación objetiva.

En consecuencia, para que sea considerada cierta, la amenaza debe estar fundada en hechos reales, y no imaginarios, y ser de inminente realización, esto es, que el perjuicio ocurra en un futuro inmediato, y no en uno remoto. A su vez, el perjuicio que se ocasione en el futuro debe ser real, pues tiene que estar basado en hechos verdaderos; efectivo, lo cual implica que inequívocamente menoscabará alguno de los derechos tutelados.

Cabría precisar, en esta oportunidad, que más allá de estas precisiones iniciales sobre las características que debía reunir la amenaza lo supone el hecho de que a lo largo del proceso tal amenaza se materializó en una violación concreta. En efecto, el Tribunal concluye en el último fundamento, y en la parte resolutiva, que se acreditó la violación del derecho de propiedad, de tal manera que así debió ser especificado. Así ha ocurrido en más de una oportunidad, en que se plantea una demanda denunciándose una amenaza de violación que al convertirse en afectación no impide emitir pronunciamiento sino que, por el contrario, ratifica el sustento que tenía la demanda.

Como puede apreciarse de los propios fundamentos 14 a 18 de la sentencia de marras, el Tribunal Constitucional abunda en consideraciones y en la valoración de distintos medios probatorios (los aportados por las partes y la información remitida por la Oficina Registral competente). Nos parece, sin embargo, que ello no era determinante sino que, como en anteriores oportunidades, lo que correspondía verificar era:

a) La propiedad del recurrente, que en el caso concreto, el derecho de propiedad del actor sobre el inmueble materia de la litis se encontraba fehacientemente acreditado, conforme constaba en los asientos registrales correspondientes del Registro de la Propiedad Inmueble de Arequipa. Y,

b) Que no medió proceso de expropiación alguno sobre el predio materia de litis, y por tanto, ni indemnización justipreciada ni compensación alguna por el perjuicio ocasionado.

Por lo demás, respecto al argumento de que tal propiedad se extinguió por mandato de la Ley Nº 11061, por la cual el Estado entraba en posesión de todos los terrenos eriazos del territorio nacional; la Ley Nº 14197, que establece que son de propiedad del Estado todos los terrenos eriazos del territorio nacional, cualquiera que fuese el título anterior de adquisición; la Ley Nº 17716 que precisaba que todos los terrenos eriazos pasaban a ser de dominio del Estado; y, la Ley Nº 19995, que dispuso que se revertían al dominio del Estado los terrenos eriazos, correspondía considerar, como el Tribunal lo hizo, que tal argumento carecía de sustento.

En efecto el argumento de que estaba acreditado que los terrenos eran de naturaleza eriaza y, por lo mismo, de propiedad del Estado, carecía de sustento, pues el artículo 70 de la Constitución garantiza la inviolabilidad de la propiedad, por lo que a nadie puede privársele de ella sin su consentimiento; sin embargo, excepcionalmente, sí se le puede privar de ella a través de la expropiación, lo cual está sujeto a un procedimiento especial, conforme al precitado artículo y que con detalle hemos visto supra.

Y es que desde la promulgación de la Constitución de 1993, todas las normas preexistentes en el ordenamiento jurídico deben interpretarse con arreglo a ella, por lo que las referidas disposiciones colisionaban directamente con el artículo 70 de la Constitución, pretendiendo, de este modo, el emplazado, que primen sobre la Carta Magna.

En consecuencia, si el emplazado consideraba que, en aplicación de los dispositivos legales invocados, el terreno materia de litis tenía la condición de eriazo, correspondiendo por ello su propiedad al Estado, no podía de plano desconocer los derechos que el demandante tenía sobre determinada área que era de su propiedad, dado que cualquier limitación a ella debía fundarse en el respeto de sus derechos y con las condiciones establecidas en la referida disposición constitucional; esto es, previa declaración legal de necesidad pública y previo pago, en efectivo, de la indemnización justipreciada correspondiente, que incluya compensación por el eventual perjuicio.

Por lo mismo, se estaba violando –ya no amenazando– el derecho constitucional a la propiedad previsto en el inciso 16) del artículo 2 y en el artículo 70 de la Constitución Política del Estado, razones, todas, por las cuales la demanda debía ser, como en efecto lo fue, estimada.

Un último aspecto que corresponde analizar es el hecho de que el Tribunal consideró que las Leyes Nºs 11061, 14197, 17716 y 19995 resultaban violatorias del derecho de propiedad del recurrente y, por tanto, debían ser inaplicadas (f. j. 18, in fine). Sin embargo, nada se dice en la parte resolutiva. Tampoco se dice nada –a pesar de que en el fundamento primero se delimita el petitorio– respecto de la pretendida declaración de inaplicabilidad de la comunicación publicada en el diario La República, ni respecto de la pretensión de declarar ineficaz la Subasta Pública de Predios Proceso INV-02, que por lo demás termina constituyendo un elemento nuevo pues en los antecedentes no existe referencia alguna a dicha subasta, todo lo cual supone un defecto de motivación que el Tribunal debería corregir a futuro.

CONSIDERACIONES FINALES

El derecho de propiedad es un derecho fundamental que guarda una estrecha relación con la libertad personal, pues a través de él se expresa la libertad económica que tiene toda persona en el Estado social y democrático de Derecho.

El derecho de propiedad garantiza la existencia e integridad de la propiedad (corporal o incorporal) para el propietario, así como su participación en la organización y desarrollo de un sistema económico-social. Y es por ello que el artículo 70 de la Constitución reconoce que el “derecho de propiedad es inviolable” y que el “Estado lo garantiza”.

Las restricciones admisibles para el goce y ejercicio del derecho de propiedad deben: a) estar establecidas por ley; b) ser necesarias; c) ser proporcionales, y d) hacerse con el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática. Por tanto, el derecho de propiedad solamente puede ser materia de restricciones por las causas y finalidades señaladas en la propia Constitución.

En efecto, no obstante la protección constitucional del derecho de propiedad, el mismo artículo 70 de la Constitución, con fundamento en la prevalencia del bien común, contempla la figura de la expropiación como potestad del Estado, esto es, la privación de la titularidad de ese derecho contra la voluntad de su titular. Por ello, puede considerarse que la propiedad es un derecho que puede ser sacrificado en cualquier momento si así lo exige la seguridad nacional o la necesidad pública, según lo señala el artículo 70 de la Constitución.

Para que la expropiación como acto sea legítima debe observarse: a) el principio de legalidad, en virtud del cual la actividad de todas las personas y la Administración Pública están sometidas a la Constitución y al ordenamiento jurídico positivo; y, b) el derecho al debido proceso del titular del derecho de propiedad en el procedimiento de expropiación.

Y es que conforme al artículo 70 de la Constitución, para que el acto de expropiación sea constitucionalmente válido se requiere: a) Que existan motivos de seguridad nacional o de necesidad pública definidos por el Congreso de la República mediante una ley especial; y, b) que el Estado pague previamente, en efectivo, una indemnización justipreciada que incluya el precio del bien expropiado y la compensación por el eventual perjuicio, que, a su vez, debe ser establecida en el procedimiento expropiatorio.

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LAS LIMITACIONES AL DERECHO DE PROPIEDAD POR PARTE DE LA AUTORIDAD MUNICIPAL (Christian Guzmán Napurí(*))

SUMARIO: I. Introducción. II. Zonificación. III. Licencias. IV. Expropiación. V. Facultades especiales.

MARCO NORMATIVO:

• Constitución Política del Perú: art. 70.

• Ley Orgánica de Municipalidades Nº 27972: arts. 88 a 96.

• Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación Nº 28296: art. 29.

• Ley General de Expropiaciones Nº 27117.

• Ley de Tierras Nº 26505.

I. INTRODUCCIÓN

Las municipalidades se han convertido en una fuente de limitaciones al derecho de propiedad de los particulares. En efecto, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 88 de la Ley Orgánica de Municipalidades, corresponde a las municipalidades provinciales y distritales dentro del territorio de su jurisdicción, velar por el uso de la propiedad inmueble en armonía con el bien común.

De acuerdo al artículo 70 de la Constitución establece que el derecho de propiedad es inviolable y que el Estado lo garantiza. El mismo debe ejercerse en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley, previsión que precisamente es la que faculta a las municipalidades a limitar derechos de propiedad, como veremos seguidamente.

La norma señala, además, que a nadie puede privarse de su propiedad sino exclusivamente por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio, a través de un procedimiento de expropiación. Finalmente, se establece que hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio.

1. El derecho de propiedad y sus límites

El derecho de propiedad es una situación jurídica subjetiva que posee todo sujeto de derecho y que además está protegida constitucionalmente, que faculta a sus titulares a emplear todos los atributos del bien del cual es propietario, pudiendo excluir de dicho empleo a quienes no lo son, permitiéndole además usarlo, disfrutar de él, reivindicarlo si se le despoja del citado bien y, en especial, transferir la propiedad misma del bien.

Este último atributo –la posibilidad de transferir libremente el bien en el mercado– es de especial importancia para la finalidad social que cumple el derecho de propiedad en el mercado. Y es que la protección adecuada al derecho de propiedad genera incentivos para el uso eficiente de los recursos(1), lo cual es precisamente lo que asegura que el derecho de propiedad sea ejercido conforme al bien común, de tal manera que los bienes generan el mayor provecho posible a la sociedad en su conjunto.

Ahora bien, las limitaciones a los derechos fundamentales en general y a la propiedad en particular, tienen por finalidad salvaguardar el interés general del ejercicio de la propiedad por parte de sus titulares. Por otro lado, una norma previa será la que determine las facultades de la Administración para limitar un derecho fundamental(2), la que deberá ser una ley, sin la cual la potestad de limitación no existe. Como resultado, la limitación a derechos fundamentales no es susceptible de ser indemnizada, a diferencia de la expropiación, que no configura un límite sino una pérdida del citado derecho, como veremos más adelante.

En este ámbito se encuentran los límites al ejercicio del derecho de propiedad que provienen de un interés público y los más importantes son los que provienen de la actuación administrativa y de las normas que regulan la llamada actividad de policía, hoy actividad limitadora de la Administración Pública. Y es que la actividad de limitación es una actividad que se muestra a través de normas o actos de “imperio”(3), pues se imponen de manera obligatoria a los administrados, dado que se trata de limitaciones o condiciones necesarias para la convivencia social, en orden al interés general, que no solamente limita sino que además posee la potestad de obligar y de sancionar(4).

Por otro lado, esta facultad de la Administración para limitar derechos fundamentales a su vez también admite límites, vale decir requerimientos a la Administración para que esta pueda ejercer válidamente dicha actividad de limitación. En primer lugar, esta limitación debe estar señalada claramente por la ley, como garantía de un comportamiento que no es arbitrario. En este caso, la limitación se encuentra establecida por la Constitución (en su artículo 70) y por la propia Ley Orgánica de Municipalidades.

Asimismo, la doctrina y la jurisprudencia admiten que la limitación de derechos fundamentales no puede vulnerar el contenido esencial de los derechos, sin el cual los mismos dejan de ser tales. El contenido esencial de un derecho fundamental admite afectación únicamente frente a otro derecho fundamental(5), siendo la expropiación la única excepción a este principio; excepción que por su naturaleza requiere causales taxativamente enumeradas, así como la aplicación de una indemnización justipreciada.

En tercer lugar, las limitaciones a derechos fundamentales deben basarse en criterios de razonabilidad y proporcionalidad, de tal manera que los fines perseguidos por la limitación sean válidos en un Estado de Derecho, y que el medio empleado para la obtención de dicho fin se encuentre acorde con el mismo, de tal modo que, ante varias posibilidades de limitación, la Administración Pública escoja aquella que sea menos gravosa respecto del derecho fundamental a limitar.

En este orden de ideas, la Ley Orgánica de Municipalidades establece la potestad de los gobiernos locales y regionales de asegurar que la propiedad sea ejercida conforme al bien común, a través de un conjunto de mecanismos que faculta la ley y que permiten precisamente que la propiedad sea ejercida de tal manera que no afecte los derechos fundamentales de otras personas.

II. ZONIFICACIÓN

La Ley Orgánica de Municipalidades establece, en su artículo 89, que las tierras que son susceptibles de convertirse en urbanas solamente pueden destinarse a los fines previstos en la zonificación aprobada por la municipalidad provincial, los planes reguladores y el Reglamento Nacional de Construcciones. La zonificación distribuye las zonas urbanas de tal forma que sean empleadas conforme al uso que les corresponde, sea residencial o comercial, y se basa en necesidades no solo de urbanismo sino además de protección a la seguridad y a la propiedad de los vecinos(6).

En consecuencia, la Ley Orgánica de Municipalidades establece que todo proyecto de urbanización, transferencia o cesión de uso, para cualquier fin, de terrenos urbanos y suburbanos, se someterá necesariamente a la aprobación municipal. Ello tiene por finalidad asegurar que dichos actos no perjudiquen a los demás ciudadanos o al interés general.

III. LICENCIAS

La Ley Orgánica de Municipalidades, en su artículo 90, establece que la construcción, reconstrucción, ampliación, modificación o reforma de cualquier inmueble, se sujeta al cumplimiento de los requisitos que establezcan la ley, el Reglamento Nacional de Construcciones y las ordenanzas o reglamentos sobre seguridad de Defensa Civil, y otros organismos que correspondan, para garantizar la salubridad y estética de la edificación; asimismo, deben tenerse en cuenta los estudios de impacto ambiental, conforme a ley. Esta limitación es de particular importancia, puesto que permite conciliar el derecho de propiedad de todos los vecinos de esa localidad.

En este orden de ideas, la norma establece en su artículo 92 que toda obra de construcción, reconstrucción, conservación, refacción o modificación de inmueble, sea pública o privada, requiere de una licencia de construcción expedida por la municipalidad provincial en el caso del Cercado, y de la municipalidad distrital dentro de cuya jurisdicción se halle el inmueble, previo certificado de conformidad expedido por el Cuerpo General de Bomberos Voluntarios o del Comité de Defensa Civil, según corresponda, además del cumplimiento de los correspondientes requisitos reglamentarios. La norma busca uniformizar los actos que se realicen respecto de un inmueble, asegurando que el mismo no perjudique a los demás ciudadanos, así como al ornato de la localidad.

Asimismo, la norma establece que las licencias de construcción y de funcionamiento que otorguen las municipalidades deben estar, además, en conformidad con los planes integrales de desarrollo distrital y provincial, planes que se encuentran señalados en la propia Ley Orgánica de Municipalidades; teniendo en cuenta, además, la relación directa existente entre el desarrollo social y económico de las localidades y la ordenación urbana.

Por otro lado, las municipalidades provinciales, en coordinación con el Instituto Nacional de Cultura o a su solicitud, pueden establecer limitaciones especiales por la necesidad de conservación de zonas monumentales y de edificios declarados monumentos históricos o artísticos, de conformidad con las leyes sobre la materia y con las ordenanzas sobre protección urbana y del patrimonio cultural. Estas limitaciones pasan por la prohibición de efectuar desmembraciones, el establecimiento de autorizaciones para efectuar remodelaciones, entre otras, conforme a lo dispuesto por el artículo 29 de la Ley Nº 28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación.

IV. EXPROPIACIÓN

La expropiación es un mecanismo excepcional a través del cual el Estado fuerza a un particular a transferirle un bien del cual es propietario, conforme a un procedimiento y a causales determinadas por la norma constitucional y por la ley. Este mecanismo funciona activado por diversas razones de interés público –en el caso peruano, necesidad pública y seguridad nacional– y funciona como una potestad estatal(7), que como toda potestad se encuentra regulada por la ley, en este caso, por la Ley General de Expropiaciones. Y es que existen casos, en los cuales las transacciones voluntarias no cumplen con dicha función, siendo necesario forzar al propietario a transferir su bien, previa indemnización(8).

Así, conforme al artículo 94 de la Ley Orgánica de Municipalidades, la expropiación de bienes inmuebles se sujeta a la legislación sobre la materia, siendo que el requerimiento de expropiación por causas de necesidad pública es acordado por el concejo provincial o distrital de la jurisdicción donde esté ubicado el bien, con el voto aprobatorio de más de la mitad del número legal de regidores y procede únicamente para la ejecución de los planes de desarrollo local, o la mejor prestación de los servicios públicos.

Conforme a lo dispuesto por la Ley N° 27117, Ley General de Expropiaciones, la expropiación consiste en la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada únicamente por ley expresa del Congreso en favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, gobiernos regionales o gobiernos locales, y previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio.

Sin embargo, debe hacerse referencia a lo dispuesto por la Primera Disposición Complementaria de la Ley N° 26505, Ley de Tierras, la cual señala que las causales de necesidad pública que se pueden invocar para proceder a la expropiación de un predio, se circunscribirán a la ejecución de obras de infraestructura y servicios públicos y se regirán por las disposiciones de la Ley General de Expropiación y el Código Procesal Civil. Esta disposición debe concordarse debidamente, entonces, con lo dispuesto por la Ley Orgánica de Municipalidades.

Acordada la expropiación por necesidad pública por el concejo provincial o distrital, con estricta sujeción a lo previsto en el artículo 94 de la referida norma, este solicita que el Poder Ejecutivo disponga la expropiación de acuerdo a lo señalado por la Ley General de Expropiaciones, activando el procedimiento a fin de promover la aprobación de la respectiva ley autoritativa.

1. Necesidad pública

El artículo 96 de la Ley Orgánica de Municipalidades señala que a efectos de expropiación con fines municipales, se consideran causas de necesidad pública las siguientes (lo cual amplía los supuestos establecidos por la Ley de Tierras):

• La ejecución de obras públicas municipales, típica causal de necesidad pública enfocada en la realización de obras de infraestructura.

• La instalación y funcionamiento de servicios públicos locales, situación que se enfoca también en la necesidad pública como requerimiento ineludible de la sociedad.

• La salvaguarda, restauración y conservación de inmuebles incorporados al patrimonio cultural de la Nación o de la humanidad, o que tengan un extraordinario valor arquitectónico, artístico, histórico o técnico, debidamente declarado como tal por el Instituto Nacional de Cultura; obviamente si es que para ello no bastaren las limitaciones establecidas líneas arriba.

• La conservación ineludible de la tipicidad panorámica de un lugar que sea patrimonio natural de la Nación, si es que para ello no bastaren las limitaciones establecidas por el gobierno local, conforme a lo señalado más adelante.

• La salvaguarda de recursos naturales necesarios para la vida de la población, acción basada en evidentes causales de necesidad pública, por su naturaleza ineludible.

• El saneamiento físico-legal de espacios urbanizados que hayan sido ocupados por acciones de hecho y sin posibilidad real de restablecimiento del estado anterior. Esta norma nos parece un tanto arbitraria, en tanto autorizaría la toma de terrenos y la usurpación.

• El mejoramiento y renovación de la calidad habitacional, a través de programas de destugurización; acción que requiere acreditar adicionalmente la pertinencia ineludible de la expropiación, luego de justificar la emisión de una ley para ello.

• La demolición por peligro inminente, causal que no termina de ser arbitraria, puesto que bastaría con ordenar la demolición y ejecutarla judicialmente, antes que generar la aprobación de una ley y la posterior tramitación del proceso judicial respectivo.

• El establecimiento de servidumbres que requieran la libre disponibilidad del suelo, causal que no es clara puesto que la expropiación implica ingreso al patrimonio público de los bienes, el mismo que no implica libre disponibilidad del suelo, bastando que sea el propio Estado el que otorgue la servidumbre.

• La reubicación de poblaciones afectadas por catástrofes o peligros inminentes, hecho que sustenta de manera directa la causal de necesidad pública requerida por el ordenamiento.

• La instalación y/o remodelación de centros poblados, respecto a lo cual tendría que acreditarse, además, la pertinencia ineludible de la expropiación para hacer posible dichas acciones.

V. FACULTADES ESPECIALES

Conforme a lo dispuesto por el artículo 93 de la Ley Orgánica de Municipalidades, las municipalidades provinciales y distritales, dentro del ámbito de su jurisdicción, están facultadas para ejecutar diversas acciones en materia de propiedad, en la lógica de su empleo conforme al bien común.

En primer lugar, podrán ordenar la demolición de edificios construidos en contravención del Reglamento Nacional de Construcciones, de los planos aprobados por cuyo mérito se expidió licencia o de las ordenanzas vigentes al tiempo de su edificación; ordenando además la demolición de obras que no cuenten con la correspondiente licencia de construcción. Ello conforme a lo dispuesto por el párrafo final del artículo 49 de la Ley Orgánica de Municipalidades, que establece que la autoridad municipal puede demandar autorización judicial en la vía sumarísima para la demolición de obras inmobiliarias que contravengan las normas legales, reglamentos y ordenanzas municipales.

Asimismo, las municipalidades pueden revocar licencias urbanísticas de construcción y funcionamiento, bajo los supuestos establecidos por la ley de manera taxativa y en caso de incumplimiento de obligaciones legales o reglamentarias. Caso contrario, esta facultad podría estar vulnerando no solo el derecho de propiedad, sino además el debido proceso.

También pueden declarar la inhabitabilidad de inmuebles y disponer su desocupación en el caso de estar habitados; facultad originada en un requerimiento de seguridad de las personas que habitan el lugar, así como de aquellas que están por habitarlo. Esta limitación al derecho de propiedad opera entonces incluso como medida de protección de la integridad de los propietarios.

Asimismo, las municipalidades deben hacer cumplir, bajo apercibimiento de demolición y multa, la obligación de conservar el alineamiento y retiro establecidos, y la de no sobrepasar la altura máxima permitida en cada caso. Esta norma se basa también en evidentes razones de urbanismo y seguridad, con las limitaciones para la demolición establecidas en la ley.

Por otro lado, las municipalidades deben hacer cumplir la obligación de cercar propiedades, bajo apremio de hacerlo en forma directa y exigir coactivamente el pago correspondiente, más la multa y los intereses de ley. Ello permite que las propiedades estén debidamente delimitadas, evitando la superposición de predios, así como su uso indebido.

Finalmente, a todo lo antes indicado hay que agregar la facultad de las municipalidades de disponer la pintura periódica de las fachadas y el uso o no de determinados colores, esta es una previsión que se basa en evidentes razones de urbanismo y de ornato, pero que podría generar arbitrarias limitaciones al derecho de propiedad.

NOTAS:

(1) Sobre el particular: POSNER, Richard. “El análisis económico del Derecho”. Fondo de Cultura Económica. México, 1998. Pág. 38.

(2) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. “Curso de Derecho Administrativo”. Tomo II. Civitas. Madrid, 2000. Pág. 112.

(3) SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. “Tratado de Derecho Administrativo”. Tomo I. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2004. Pág. 40.

(4) ARIÑO ORTIZ, Gaspar. “Principios de Derecho Público Económico”. Comares. Granada, 1999. Pág. 242.

(5) Sobre el particular: GUZMÁN NAPURÍ, Christian. “El principio de preferencia por los derechos fundamentales. Un intento de fundamentación lógica”. En: Revista Jurídica del Perú, Año 51, N° 27. Normas Legales, Trujillo, 2001. Pág. 5; LAPORTA, Francisco. “Sobre el concepto de derechos humanos”. En: Doxa 4. Universidad de Alicante. 1987. Págs. 3 y sgtes.

(6) Se define como urbanismo a la ciencia que se ocupa de la ordenación y desarrollo de la ciudad, buscando, con la ayuda de todos los medios técnicos, determinar la mejor situación de las vías, edificios e instalaciones públicas, y de las viviendas privadas. Ello ha permitido la aparición de un Derecho Urbanístico como la rama del Derecho Público encargada de la ordenación de los centros urbanos a fin de adecuarlos al interés general.

(7) Entendemos como potestad, en general, aquella situación de poder atribuida por el ordenamiento jurídico previo –en particular, por la ley– que habilita a su titular para imponer conductas a terceros, con la posibilidad de que el sujeto pasivo deba soportar las consecuencias de dicho poder, que podrían no ser ventajosas. Dicho sujeto pasivo posee entonces una relación de sujeción respecto a la entidad en cuestión. Sobre el particular: SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. “Principios de Derecho Administrativo”. Centro de Estudios Ramón Areces. Madrid, 2000. Pág. 394.

(8) REBAZA TORRES, Alberto. “Hacia una verdadera protección del derecho de propiedad”. En: El Derecho Civil peruano. Segunda edición. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1994. Pág. 247.

EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE EXPROPIACIÓN Y EL PROCESO DE EXPROPIACIÓN ANÁLISIS DE LA LEY N° 29320 (J. María Elena Guerra Cerrón(*))

SUMARIO: I. Introducción. II. Del procedimiento de formalización. III. Del procedimiento de expropiación. IV. Del proceso de expropiación. V. Del procedimiento especial de expropiación. VI. Conclusiones.

MARCO NORMATIVO:

• Código Procesal Civil: arts. 519 al 532.

• Ley General de Expropiaciones, Ley Nº 27117 (20/05/1999).

• Ley de desarrollo y complementaria de formalización de la propiedad informal, acceso al suelo y dotación de servicios básicos, Ley Nº 28687 (17/03/2006).

• Ley que modifica el artículo 21 de la Ley de desarrollo y complementaria de formalización de la propiedad informal, acceso al suelo y dotación de servicios básicos, Ley N° 29320 (11/02/2009).

I. INTRODUCCIÓN

El tema a tratar encuentra contexto, por un lado en el derecho de propiedad y la restricción al mismo al legítimo propietario y, por otro lado, en favorecer a las personas de escasos recursos económicos a regularizar la propiedad informal, a tener acceso al suelo y dotación de servicios básicos. Con relación a este último, tienen relevancia institutos como la propiedad, la posesión, expropiación y los medios para alcanzar los objetivos de las normas que las regulan: el procedimiento de formalización, el procedimiento de expropiación común y el procedimiento especial de expropiación (administrativos) y, además el proceso de expropiación judicial.

Cuán importante es la propiedad que la Constitución Política del Perú le dedica todo un capítulo y declara que esta es inviolable –contando con la garantía del Estado–, siempre que se ejerza en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley. Si bien la regla general es que nadie puede ser privado de su propiedad, ello no es un derecho absoluto sino que existe una excepción y esta es por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya una compensación por el eventual perjuicio. Esta excepción es la que conocemos como la expropiación.

La expropiación, también llamada dominio eminente, compra obligatoria y venta o transferencia forzosa, no es otra cosa que la privación de la propiedad a su legítimo titular, como consecuencia del ejercicio del poder soberano del Estado. En el artículo 2 de la Ley Nº 27117, Ley General de Expropiaciones, se establece como concepto que: “La expropiación consiste en la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada únicamente por ley expresa del Congreso en favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, regiones o gobiernos locales y previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio”.

Nosotros consideramos que la expropiación es una privación y restricción al derecho de propiedad aun cuando el Tribunal Constitucional se haya pronunciado en el sentido de que: “La privación de la propiedad como consecuencia del ejercicio de la potestad expropiatoria del Estado, no constituye un supuesto, de limitación del derecho, sino de sacrificio del mismo. La diferencia es muy importante, ya que a diferencia de lo que es propio de un supuesto; la limitación o regulación del derecho de propiedad que no es indemnizable, el efecto inmediato del ejercicio de la potestad expropiatoria es efectuar el núcleo dominical (sic) de la propiedad, por lo que, de conformidad con el articulo 70 de la Constitución, su eficacia está condicionada al pato previo, en efectivo, de la indemnización correspondiente”(1).

II. DEL PROCEDIMIENTO DE FORMALIZACIÓN

El punto de partida al trayecto normativo del procedimiento de formalización de la propiedad informal es el Decreto Legislativo Nº 803, “Ley de Promoción del Acceso a la Propiedad Formal”, destacándose para los fines de este comentario, las Leyes Nºs 28391, 28687 y 29320 sobre formalización de la propiedad informal de terrenos ocupados por posesiones informales, centros urbanos informales y urbanizaciones populares.

Hace un par de años, frente a la posesión legítima, posesión ilegítima, la posesión precaria y la propiedad informal surgió un nuevo término: la “posesión informal”, declarándose de preferente interés nacional la formalización de la propiedad respecto de los terrenos ocupados por posesiones informales constituidos sobre inmuebles de propiedad estatal, con fines de vivienda, hasta el 31 de diciembre de 2001. La Ley Nº 28391 introdujo como concepto de posesiones informales a los denominados asentamientos humanos, pueblos jóvenes, barrios marginales, barriadas, programas de vivienda municipales, centros poblados y toda otra forma de posesión, ocupación o titularidad informal de predios con fines urbanos, cualquiera sea su denominación, siempre que presenten las características establecidas en el Reglamento de Formalización de la Propiedad, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 013-99-MTC.

Luego, la Ley N° 28687 derogó la Ley N° 28391 estableciendo una regulación en forma complementaria y el desarrollo del procedimiento de formalización de la propiedad informal, siempre orientado al sector de menores recursos económicos. Esta norma introdujo significativos cambios y mecanismos legales para favorecer los procedimientos de formalización de la propiedad. Ya no solo se trataba de posesiones informales constituidas sobre propiedad estatal, sino también de inmuebles de privados y de las comunidades campesinas y nativas.

Norma Ley Nº 28391 Ley Nº 28687

Ámbito de aplicación - Sobre inmuebles de propiedad estatal.

- Posesiones informales al 31/12/2001. - Sobre inmuebles de propiedad estatal.

- Posesiones informales al 31/12/2004.

Terrenos de propiedad privada Solo se promueve la conciliación. Solo se promueve la conciliación.

Procedimiento de formalización Procedimiento administrativo regulado. Procedimiento administrativo regulado.

Acceso al suelo de sectores de menores recursos económicos. No está previsto. Mecanismos legales: saneamiento físico legal y la ejecución de proyectos.

Ámbito:

- Inmuebles del Estado.

- Inmuebles de privados.

- Inmuebles de comunidades campesinas

y nativas.

Dos supuestos:

- Terrenos de libre disponibilidad.

- Expropiación de terrenos - artículo 21.

III. DEL PROCEDIMIENTO DE EXPROPIACIÓN

La expropiación es un acto administrativo. El maestro Jorge Avendaño Valdez señala que: “La expropiación es una institución del Derecho Administrativo, aun cuando sin duda tiene efectos en el ámbito del Derecho Civil porque produce la extinción del derecho de propiedad(…)”(2) y si a ello agregamos que el artículo 70 de la Constitución Política del Perú en el último párrafo establece que: “Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio”, entonces resulta claro que existe un procedimiento expropiatorio que es administrativo, a pesar de que en las diferentes normas no se haga distingo entre procedimiento y proceso, y se recurra a ambos como si se tratara de lo mismo.

El procedimiento de expropiación será aquel en el que se realizan todas las acciones por parte del Estado para el cumplimiento de los requisitos necesarios para la expedición de la ley autoritativa de expropiación y la consecuente ejecución de esta. El procedimiento de expropiación puede culminar sin que sea necesario recurrir al órgano jurisdiccional o a la vía arbitral con pretensiones derivadas o conexas de la expropiación. La culminación puede ser, por ejemplo, por trato directo o sin oposición al monto consignado.

IV. DEL PROCESO DE EXPROPIACIÓN

Se trata del proceso judicial propiamente dicho. Este proceso se rige por el Código Procesal Civil - CPC y por la Ley General de Expropiaciones, Ley Nº 27117. El objeto del proceso de expropiación, tal como está prescrito en el artículo 519 del CPC es tramitar todas las pretensiones derivadas o conexas con la expropiación, para lo cual también se deberá tener en cuenta la normativa de la Ley General de Expropiaciones que señala en su artículo 1 que la expropiación a que se refiere el artículo 70 de la Constitución Política, el artículo 928 del Código Civil y los artículos 519 a 532 del Código Procesal Civil, se rigen por las reglas de la Ley Nº 27117.

Como consecuencia del procedimiento administrativo de expropiación se ha obtenido una ley autoritativa o dispositiva y ejecutora de la expropiación e igualmente el Estado ha establecido el justo precio, sin embargo, de haber pretensiones derivadas o conexas con la expropiación, estas serán materia de proceso judicial. No debemos olvidar que lo que se van a resolver en el proceso son pretensiones procesales.

El maestro Avendaño nos dice que: “(…) el propietario puede cuestionar el valor de la propiedad que el Estado estableció en el proceso expropiatorio. No puede discutir la expropiación misma si esta se declaró conforme a ley, pero sí el precio. Por cierto, si la expropiación es arbitraria, el expropiado tiene expedita la acción de amparo en defensa de su derecho de propiedad”(3). Por su parte, Marianella Ledesma opina que: “Se señala erróneamente que ante la autoridad judicial no se tiene la posibilidad de discutir la improcedencia de la expropiación; en el trámite solo puede objetarse la valoración, y la litis se circunscribiría a la determinación del quantum (…). Por el contrario, el dispositivo en comentario permite expresamente que pueda denunciarse supuestos de improcedencia de la expropiación, y ello no podría ser de otra manera, pues de lo contrario, se estaría otorgando al Estado un poder que en muchos casos podría ser arbitrario”(4). Esta autora comenta que, entre las pretensiones que también pueden presentarse al proceso judicial son la nulidad de expropiación, posesión provisoria y reversión de la posesión(5). Compartimos la interpretación de la doctora Ledesma ya que si además leemos el artículo 522 del CPC, los únicos supuestos en los cuales puede sustentarse una contestación son:

a. Caducidad del derecho, cuando la demanda de expropiación se hubiera interpuesto después de 6 meses de publicada o notificada, lo primero que ocurra, la disposición legal que autorice o disponga la expropiación.

b. Nulidad, ilegalidad, inadmisibilidad o incompatibilidad constitucional del dispositivo legal que autorice o disponga la expropiación.

c. Disconformidad con la tasación comercial actualizada; concluimos que efectivamente además de cuestionar el monto del justiprecio y la compensación también podemos presentar otras pretensiones, alegando diferentes supuestos ya que el artículo 519 del CPC se refiere a “todas las pretensiones derivadas o conexas con la expropiación”, donde la palabra “todas” contiene un numerus apertus, correspondiendo en todo caso a la judicatura delimitar el alcance de esta.

V. DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE EXPROPIACIÓN

La Ley Nº 28687 ha sido modificada en el artículo 21 creándose por Ley N° 29320 –publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 11/02/2009– un procedimiento administrativo especial de expropiación para alcanzar el objetivo de la formalización de la propiedad informal y también se ha expedido el Decreto Supremo Nº 004-2009-VIVIENDA, aprueba el Reglamento del artículo 21 de la Ley Nº 28687 “Ley de desarrollo y complementaria de formalización de la propiedad informal, acceso al suelo y dotación de servicios básicos”.

Norma Ley Nº 28687 Ley Nº 29320 modificatoria del art. 21

Expropiación de terrenos Artículo 96 de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº 27972. Artículo 96 6) de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades(6).

Alcance Posesiones informales al 31/12/2004 Posesiones informales al 31/12/2004.

Regla Artículo 21. Artículo 21 y 21.1 al 21.11.

Sujeto activo Las municipalidades provinciales. Gobierno nacional a través del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento o el Cofopri o los gobiernos locales a través de las municipalidades provinciales correspondientes.

Sujeto pasivo a) El propietario del bien a expropiar.

b) El poseedor con más de 10 años de antigüedad con título inscrito, o cuya posesión se haya originado por resolución judicial o administrativa, o que haya sido calificado como tal por autoridades competentes. a) El propietario del bien a expropiar.

b) El poseedor con más de 10 años de antigüedad con título inscrito, o cuya posesión se haya originado por resolución judicial o administrativa, o que haya sido calificado como tal por autoridades competentes.

Beneficiarios Los poseedores informales. Los ocupantes de las posesiones informales

Pago de justiprecio Los beneficiarios asumen el pago del justiprecio, según dispone la Ley General de Expropiaciones. El Estado asume el pago de la indemnización justipreciada. Este pago es reembolsable.

Caducidad De pleno derecho cuando:

a) No inicie el procedimiento expropiatorio dentro del plazo de 6 meses contados a partir de la publicación o notificación de la norma declaratoria ejecutora de la expropiación.

b) No se hubiera terminado el procedimiento judicial de expropiación dentro de los 24 meses contados desde la publicación o notificación de la Resolución Suprema correspondiente. De pleno derecho cuando no se acredita el pago de la indemnización justipreciada establecida por el Estado en el plazo de 3 meses, computado a partir del día siguiente de la publicación de la ley autoritativa de expropiación.

Como regla general, el procedimiento administrativo común de expropiación y el proceso de expropiación (sobre pretensiones derivadas o conexas con la expropiación) se rigen por la Ley General de Expropiaciones; sin embargo, desde la expedición de la Ley Nº 28687 se rompió el esquema del Estado como único beneficiario de la expropiación y hoy con la Ley Nº 29320 contamos además con un procedimiento especial de expropiación con fines de formalización de la propiedad informal.

En cuanto al proceso de expropiación, en la Ley Nº 29320 no hay referencia directa a la regulación del Código Procesal Civil como sí la hay en la Ley General de Expropiaciones, lo que no significa que las normas procesales no sean aplicables, ya que de la lectura de las normas de formalización y expropiación especial vigentes se verifica que hay una remisión a las decisiones de la autoridad judicial, por ejemplo, en materia del pago de la indemnización justipreciada (art. 21.6 de la Ley y art. 14 del Reglamento). Entonces se interpreta que el Código Procesal Civil, artículos 519 a 532 serán aplicables en tanto no se opongan al contenido de la Ley Nº 29320.

Sin embargo, se ha establecido expresamente que se exceptúa la aplicación de los artículos 3; 10 numerales 10.2 y 10.3; y 23 de la Ley General de Expropiaciones, que a la letra señalan lo siguiente:

a) Artículo 3.- Del beneficiario

El único beneficiario de una expropiación es el Estado.

b) Artículo 10.- Del sujeto activo de la expropiación

10.2 Es obligatorio individualizar al beneficiario de la expropiación, que podrá ser el mismo sujeto activo de la expropiación o persona distinta, siempre y cuando sea una dependencia del Estado.

10.3 Es nula la expropiación a favor de persona natural o jurídica de Derecho Privado. Dicha nulidad se declara sin perjuicio de las acciones civiles y penales que en defensa de su derecho tiene expedito de ejercer el afectado.

c) Artículo 23.- De la nulidad de las expropiaciones

23.1 El sujeto pasivo de la expropiación puede demandar judicialmente la nulidad de la expropiación cuando esta no haya sido dispuesta conforme a lo establecido en los artículos 3 y 4 de la presente ley(7). Es discutible la declaración de necesidad pública o seguridad nacional dispuesta por el Congreso de la República mediante ley expresa, cuando no se ciña a lo dispuesto por esta ley.

23.2 No procede plantear la nulidad cuando hay allanamiento expreso o tácito a la demanda de expropiación.

Al atribuirse calidad de naturaleza especial al procedimiento, este se aparta de la aplicación de la Ley General de Expropiaciones, la misma que pasa a ser supletoria. El procedimiento administrativo especial de expropiación se realizará según lo previsto en la Ley N° 29320. En nuestro entender se ha desnaturalizado el instituto de la expropiación.

VI. CONCLUSIONES

1. Desde hace algunos años se vienen dictando normas con la justificación de favorecer la regularización de la propiedad informal a personas de escasos recursos económicos, habiéndose creado una tutela especial para las “posesiones informales” en terrenos ocupados hasta el 31/12/2004.

2. La expropiación es la excepción a la regla que nadie puede ser privado de su propiedad. Se trata de una privación de la propiedad a su legítimo titular, como consecuencia del ejercicio del poder soberano del Estado, por necesidad pública o seguridad nacional.

3. El procedimiento de expropiación es un acto administrativo regulado por la Ley General de Expropiaciones - Ley Nº 27117 y es aquel en el que se realizan todas las acciones por parte del Estado para el cumplimiento de los requisitos necesarios para la expedición de la ley autoritativa de la expropiación y la consecuente ejecución de esta.

4. El proceso de expropiación, es el proceso judicial propiamente dicho, se rige por el Código Procesal Civil - CPC y por la Ley General de Expropiaciones. Su objeto es tramitar las pretensiones procesales derivadas o conexas con la expropiación como el caso de oposición al monto de justiprecio y compensación fijados por el Estado en el procedimiento expropiatorio o supuestos de nulidad o improcedencia de la expropiación.

5. Desde la expedición de la Ley Nº 28687 “Ley de desarrollo y complementaria de formalización de la propiedad informal, acceso al suelo y dotación de servicios básicos” en el año 2004, se rompió el esquema del Estado como único beneficiario de la expropiación, siendo hoy beneficiarios los poseedores informales comprendidos en los terrenos ocupados al 31/12/2004.

6. Con la expedición de la Ley Nº 29320 que modificó el artículo 21 de la Ley Nº 28687 publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 11/02/2009 se ha creado un procedimiento administrativo especial de expropiación para alcanzar el objetivo de la formalización de la propiedad informal.

7. El procedimiento especial de expropiación se aparta de la aplicación de la Ley General de Expropiaciones, ya que esta por mandato legal solamente es de aplicación supletoria. Entendemos que se ha desnaturalizado el instituto de la expropiación.

8. En la Ley Nº 29320 y su reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2009-VIVIENDA, no hay referencia directa a la regulación del Código Procesal Civil como sí la hay en la Ley General de Expropiaciones, lo que no significa que este no resulte aplicable a las pretensiones derivadas o conexas de la expropiación especial, siempre y cuando la norma de referencia sea la Ley Nº 29320 y no la Ley General de Expropiaciones.

9. En la Ley N° 29320 se ha establecido de manera expresa que se exceptúa la aplicación de los artículos 3; 10 numerales 10.2 y 10.3; y 23 de la Ley General de Expropiaciones. El único beneficiario de la expropiación ya no es el Estado, no será nula la expropiación a favor de persona natural o jurídica de Derecho Privado, el sujeto pasivo de la expropiación no podrá demandar judicialmente la nulidad de la expropiación cuando esta no haya sido dispuesta conforme a lo establecido en los artículos 3 y 4 de la Ley Nº 27117 y no será discutible la declaración de necesidad pública o seguridad nacional dispuesta por el Congreso de la República mediante ley expresa, cuando no se ciña a lo dispuesto por la Ley Nº 27117.

NOTAS:

(1) Expediente Nº 0031-2004-AI, 23/09/2004, P. f. j. 3.

(2) AVENDAÑO VALDEZ, Jorge, “Derecho de propiedad. Expropiación”. En: La Constitución comentada, tomo I, Gaceta Jurídica, diciembre 2005, p. 944.

(3) Ibídem, p. 946.

(4) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil, tomo II, Gaceta Jurídica, julio 2008, p. 758.

(5) LEDESMA NARVÁEZ. Marianella. Ob. cit., p. 746.

(6) En el artículo 96 inciso 6 de la Ley Nº 27972, Ley de Municipalidades, causas de necesidad pública con fines municipales, se considera, entre otros, “6. El saneamiento físico-legal de espacios urbanizados que hayan sido ocupados por acciones de hecho y sin posibilidad real de restablecimiento del estado anterior”.

(7) Ley Nº 27117, Artículo 3.- Del beneficiario

El único beneficiario de una expropiación es el Estado.

Artículo 4.- De las causales

En la ley que se expida en cada caso deberá señalarse la razón de necesidad pública o seguridad nacional que justifica la expropiación, así como también el uso o destino que se dará al bien o bienes a expropiarse.

EL DERECHO DE PROPIEDAD COMO DERECHO FUNDAMENTAL (Edson Berríos Llanco(*))

SUMARIO: I. Presentación. II. El concepto de propiedad. III. El reconocimiento de la propiedad como derecho fundamental y su contenido. IV. Los límites al ejercicio del derecho de propiedad.

MARCO NORMATIVO:

• Constitución Política: arts. 2 numeral 16 y 70.

• Declaración Universal de Derechos Humanos: art. 17.

• Convención Americana sobre Derechos Humanos: art. 21.

I. PRESENTACIÓN

El presente trabajo responde a la necesidad de delimitar el contenido esencial del derecho de propiedad como derecho fundamental; no obstante para ello, es necesario detenernos en la conceptualización de la propiedad, la descripción de su regulación constitucional y los límites que se han establecido para su ejercicio.

En tal sentido, en primer lugar trataremos de aproximarnos al concepto de propiedad, a partir de indicar cuáles son las dificultades que se tienen para definirla, así como la evolución histórica que ha merecido la definición de propiedad.

Posteriormente, analizaremos el reconocimiento de la propiedad como derecho fundamental, para lo cual describiremos las principales normas constitucionales e internacionales que la reconocen y evaluaremos cada una de las dimensiones que componen su contenido esencial.

Finalmente, y con la finalidad de determinar adecuadamente el contenido esencial del derecho de propiedad como derecho fundamental, revisaremos los límites constitucionales a su ejercicio, así como la naturaleza de la expropiación.

II. EL CONCEPTO DE PROPIEDAD

1. Las dificultades para definir a la propiedad

No queda duda de que la propiedad constituye una pieza clave para la organización de las relaciones sociales, por cuanto el sistema de apropiación y aprovechamiento de los bienes condiciona la organización de la sociedad(1).

Sin embargo, aunque la propiedad nos parezca algo natural y evidente, no resulta nada sencillo definirla. Así, una de las primeras dificultades que entraña la noción de propiedad viene determinada por su carácter histórico, es decir, concebir a la propiedad en términos abstractos e intemporales es una ficción. Lo que existe son formas institucionales o concepciones teóricas de la propiedad, que se suceden en el tiempo o que coexisten en un mismo periodo caracterizándola de distinta forma(2).

De ahí que surge el significado multívoco y en algunos casos equívoco de la propiedad, con la consiguiente dificultad para encontrar una definición unitaria, por lo que es necesario conocer su evolución conceptual, en tanto que se trata de un concepto históricamente muy condicionado.

Una segunda dificultad para definir a la propiedad es la diversidad de las cosas que pueden constituir su objeto, es decir, el problema del “pluralismo de la propiedad”, el cual ha llevado a cuestionar si la coexistencia actual de diferentes estatutos jurídicos para los diversos tipos de bienes (según se trate de bienes de dominio público o privado, de consumo o de producción y, dentro de estos, según se trate de bienes de naturaleza agraria, urbana, industrial, etc.) permite encontrar un concepto unitario de propiedad, o si, por el contrario, debe admitirse la existencia de varias propiedades.

No obstante, cada día es mayoritariamente aceptado que la identificación entre propiedad y cosas deviene en obsoleta, es decir, no se puede delimitar conceptualmente la propiedad, partiendo solo de su objeto.

Ahora bien, una tercera dificultad para definir a la propiedad es que esta tiene un trasfondo ideológico(3). La propiedad es un concepto controvertido porque aparece estrechamente ligado a las existencias o intereses de la sociedad o de quienes en ella ostentan el poder(4). Para ello se recurre a un determinado aparato legitimador, es decir, todo sistema jurídico de propiedad apela para su justificación a determinados imperativos éticos.

De esta manera, frente a las corrientes de pensamiento que critican la propiedad privada por considerarla un factor de desigualdad social y de opresión, abogando por una socialización íntegra de los medios o instrumentos de producción, se justifica la propiedad privada, tanto de los bienes de consumo como de los medios de producción, involucrándola incluso con la propia justificación del Estado y del Derecho, con razones muy diversas: la propiedad está fundada en la propia naturaleza humana, siendo una garantía de su dignidad y libertad; el trabajo es el título primario de la propiedad; la propiedad está justificada por el convenio social; la propiedad es un presupuesto esencial del sistema de economía de mercado, que es el que genera la máxima riqueza y bienestar; la propiedad es un medio básico para alcanzar los fines individuales, familiares y sociales(5).

Sin embargo, una alternativa conciliatoria(6) entre los que critican a la propiedad privada y los que sobredimensionan a esta viene a ser aquella que legitima a la propiedad privada como un derecho fundamental a no ser excluido del bienestar económico alcanzado por la sociedad en su conjunto, a partir del control democrático de las fuentes de riqueza de mayor trascendencia social.

En todo caso, lo importante de lo que hasta aquí se ha indicado es tomar en cuenta que para definir a la propiedad hay que advertir sus dificultades, tales como el carácter histórico, el problema del pluralismo de la propiedad y el transfondo ideológico. A partir de ello, antes de ingresar a analizar el contenido del derecho a la propiedad, es importante conocer la evolución histórica del concepto de propiedad.

2. La evolución histórica del concepto de propiedad

a) En el Derecho Romano

Existían distintas clases de propiedad, confiriendo cada una de ellas una correlativa consideración social; así, hallamos la propiedad quiritaria (propia de los primitivos ciudadanos romanos) y la propiedad bonitaria (propia de los ciudadanos romanos que no pertenecían a las antiguas familias de la urbe)(7).

No obstante, en ambos casos, la propiedad (dominium propietas) era entendida como la dominación jurídica, exclusiva e ilimitada de una cosa. Es decir, que la cosa se hallaba sometida a su dueño en todos sus aspectos (plenitud de la propiedad), pudiendo proceder con respecto a ella a su arbitrio y repeler cualquier perturbación procedente de terceros (exclusividad de la propiedad).

Entre los atributos o facultades concretas que se le confería al propietario y que se mantienen hasta nuestros días, tenemos: a) el ius utendi o usus (uso), b) el ius fruendi o fructus (disfrute), c) el ius abutendi o abusus(disposición)(8).

b) En la Edad Media

En este periodo histórico, la dominación política del señor feudal se sustentaba en la propiedad privada, en tanto que aquel ejercía potestades jurídicas sobre el suelo y sobre los hombres que se encontraban en ese suelo.

En ese sentido, en esta época era muy clara la conexión entre titularidad de la tierra y ejercicio de funciones públicas. Así, en la relación de vasallaje, el señor feudal debía prestar ciertos servicios a la comunidad (jurisdiccionales) y recibía a cambio la lealtad de los miembros de esta. De ahí que la potestad con la que el señor administraba justicia no era distinta de la potestad que ejercitaba al exigir que los campesinos cultivasen las parcelas señoriales o que vendiesen sus cosechas después de él(9).

Por su parte, el cultivador de la tierra tenía el dominio útil y reconocía el dominio directo del señor feudal, con lo cual su derecho frente a la propiedad o dominio directo del señor se convertía en un dominio inferior o dominio solamente útil.

En todo caso, este periodo es una época de inmovilismo en la situación de la propiedad, ya que esta se encontraba sustraída al tráfico comercial, en virtud de su tenencia por los señores feudales(10).

c) En la Edad Moderna

En esta época, que comienza con la Revolución francesa, se da un nuevo impulso favorable a la propiedad de tipo unitario, individual y libre, acentuándose su fundamentación iusnaturalista como derecho humano y su inviolabilidad y permanencia frente a la sociedad y el Estado(11).

En efecto, como reacción a la concepción medieval, surge a lo largo del periodo moderno una novedosa configuración del derecho de propiedad, la liberal - individualista, que es sustentada teóricamente por el iusnaturalismo racionalista y por el liberalismo, el mismo que se traduce en una comprensión de la sociedad en la que única y exclusivamente se consideran como ciudadanos a los propietarios(12).

Así, en el Código de Napoleón, la propiedad aparece como un derecho absoluto, unitario, libre de gravámenes, teóricamente accesible a todos y enajenable.

En ese sentido, la innovación esencial de este periodo no solo va a ser la de permitir a la clase burguesa el acceso a la propiedad, sino fundamentalmente permitir el tráfico comercial de los bienes, es decir, el fenómeno de la producción y el cambio(13). La propiedad vale aquello en que puede ser efectivamente vendida.

d) En el siglo XX

El cambio efectuado en las condiciones de vida y en el espíritu de los pueblos en el siglo XX provocó que los principios individualistas, que alcanzaron su máxima virtualidad tras la Revolución Francesa, sean cuestionados, sometiéndose la propiedad privada al interés general (función social de la propiedad)(14).

En efecto, la concepción liberal - individualista de la propiedad durante el inicio del siglo XX fue duramente criticado, toda vez que sus premisas eran susceptibles de una utilización contraria a sus fines(15). Así, la existencia de amplias capas sociales con un escaso nivel de apropiación de bienes, contrasta con las premisas liberales de igualdad.

De ahí que se establecieron dos concepciones antagónicas de propiedad, de acuerdo con el sistema económico que adoptaba el país(16).

En los sistemas de economía socialista, la propiedad de los instrumentos o medios de producción dejan de ser propiedad privada y pasa a ser propiedad del Estado(17) o es objeto de diversas formas de autogestión. El ámbito de apropiación privada se reduce a aquellos bienes de consumo que satisfacen de forma directa e inmediata las necesidades personales y familiares.

En las economías de signo capitalista, el sistema permitía la propiedad privada, incluyendo la de los medios de producción, pero partiendo de un concepto de propiedad distinto al absoluto, sino asociado a una función social(18). Para ello, se considera imprescindible un control social que compete a la Administración Pública sobre el destino y la explotación de determinados bienes. Asimismo, se acepta la socialización de ciertos instrumentos de producción, a fin de proteger intereses de carácter colectivo y atender a determinados servicios públicos, por ejemplo, minas, aguas, ferrocarriles, petróleo, gas, electricidad, entre otros.

Posteriormente, a fines de 1980, con la caída del Muro de Berlín se ha producido un resurgimiento del movimiento liberal, denominado neoliberal, el mismo que no solo combate la noción socialista y colectivista de la propiedad, sino que inclusive arremete contra la tesis de la función social de la propiedad(19).

En todo caso, con esta breve reseña histórica de la evolución de la concepción de la propiedad, podemos afirmar que la noción de propiedad, hoy en día, es muy distinta a la existente en el pasado, de ahí que a continuación pretendemos desarrollar el contenido actual de la propiedad.

III. EL RECONOCIMIENTO DE LA PROPIEDAD COMO DERECHO FUNDAMENTAL Y SU CONTENIDO

1. La regulación constitucional de la propiedad

De acuerdo con el profesor Marcial Rubio(20), el reconocimiento de la propiedad como derecho fundamental tiene, en nuestro país, su origen más remoto en la Constitución Política de 1823.

En la actualidad, la propiedad, en general, se encuentra regulada en varios artículos de nuestra Constitución Política de 1993(21). No obstante, a efectos del presente trabajo vamos a destacar fundamentalmente dos disposiciones constitucionales.

Así, por un lado, el inciso 16) del artículo 2 de la Constitución señala que toda persona “tiene derecho a la propiedad”. Y, de otro lado, el artículo 70 indica que: “El derecho a la propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio”.

En ese sentido, tal como lo ha precisado el Tribunal Constitucional(22), nuestra Constitución Política, al igual que otros países(23), reconoce a la propiedad como un derecho fundamental que, como los demás derechos, posee un doble carácter: a) es un derecho subjetivo o individual; y, b) es una institución objetiva portadora de valores y funciones(24).

De otro lado, conviene tener presente que complementariamente a la regulación de la propiedad que existe en nuestra Constitución Política, la propiedad también se encuentra regulada en los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por el Perú y que de acuerdo con el artículo 55 de la Constitución Política forman parte de nuestro derecho nacional.

Así, el artículo 17 de la Declaración Universal de Derechos Humanos señala que: “Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad”.

Por su parte, el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos prescribe que: “Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley (…)”.

En ambos tratados, se puede observar un ámbito positivo y otro negativo en la protección de la propiedad. El primero de ellos tiene que ver con el uso y el goce de la propiedad (derecho a la propiedad), en tanto que el segundo ámbito está referido a la prohibición que tienen los Estados de privar arbitrariamente a las personas de él.

A ello, debemos agregar que la Convención Americana, además, incorpora en su texto la posibilidad de que el uso y goce de la propiedad esté sujeto al interés social.

En consecuencia, habiendo revisado la regulación constitucional e internacional sobre la propiedad como derecho fundamental, corresponde a continuación que describamos cuál es su contenido.

2. El contenido esencial de la propiedad como derecho fundamental

El establecimiento del contenido esencial del derecho de propiedad tiene como función, de una parte, limitar la intervención del Estado; y, de otra parte, constituir un criterio que nos permita distinguir entre la configuración del derecho y la privación de este(25).

De acuerdo con la doctrina constitucional española(26), para delimitar el contenido esencial del derecho de propiedad se debe hacer referencia a los elementos constitucionales que lo componen, estos que, a su vez, se clasifican en: intrínsicos y extrínsecos.

Los elementos constitucionales intrínsecos son aquellos que están presentes en el artículo constitucional que regula el derecho de propiedad. Así, por ejemplo, constituye un elemento constitucional intrínseco la ausencia de especificación constitucional del tipo de bienes objeto de propiedad, por lo que debe entenderse que el derecho de propiedad se extiende a todo tipo de bienes.

Los elementos constitucionales extrínsecos son aquellos que están presentes en otros artículos constitucionales relacionados con la institución de la propiedad y que sitúan al derecho de propiedad en dos ámbitos: de un lado, en el ámbito que garantiza el pleno desenvolvimiento de la personalidad humana (el derecho de propiedad como condición para que la libertad y la igualdad sean reales), y de otro lado, en el ámbito que configura el modelo económico constitucional (el derecho de propiedad como un elemento importante dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho).

En ese sentido, revisando los elementos constitucionales que conforman el derecho de propiedad en nuestro país, debemos reiterar que su contenido esencial está condicionado a su doble carácter como derecho subjetivo y como institución.

Más aún, el Tribunal Constitucional(27) ha precisado que el contenido esencial del derecho no puede determinarse únicamente bajo la óptica de los intereses particulares, sino que debe tomarse en cuenta, necesariamente, el derecho de propiedad en su dimensión de función social.

De ahí que podemos señalar que, si bien el derecho de propiedad como derecho fundamental tiene un doble carácter: como derecho subjetivo y como institución objetiva portadora de valores y funciones; en esta última, entre dichas funciones, además de la utilidad individual, presenta una función social, entendida no como mero límite externo a su definición o a su ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo(28).

a) El derecho subjetivo a la propiedad

A partir de la lectura del inciso 16) del artículo 2 de la Constitución, podemos señalar que la propiedad es reconocida como un derecho subjetivo(29) personal e individual de libre autodeterminación que responde a los supuesto mínimos de uso, usufructo y disposición(30).

Además, el empleo del término “derecho a la propiedad”, en lugar de “derecho de propiedad” determina que la propiedad se entienda como un bien o ventaja que ha de ser accesible a todos, por cuanto envuelve un valor de libertad(31).

Si bien, una lectura aislada de la propiedad solo como derecho subjetivo no es siempre constitucionalmente adecuada, los poderes públicos sí están obligados a respetar el derecho subjetivo del propietario y protegerlo frente a las agresiones de otros particulares(32).

En tal sentido, podemos afirmar que la propiedad sigue siendo un derecho subjetivo, pero que la concepción liberal de derecho subjetivo de propiedad como atribución de un núcleo incondicionado de facultades se ha transformado, en un Estado Social de Derecho, posibilitándose el condicionamiento del ejercicio de dicho derecho al cumplimiento de valores superiores del ordenamiento (función social)(33).

b) La propiedad como institución objetiva

La regulación que se realice sobre la propiedad como derecho fundamental no solo busca proteger la propiedad de este o aquel individuo, sino que busca garantizar que el poder estatal o corporativo no invada los ámbitos de la propiedad fuera de lo permisiblemente aceptado por la Constitución(34).

En ese sentido, el reconocimiento del derecho a la propiedad como derecho fundamental convierte a la propiedad en uno de los principios institucionales básicos de nuestra Constitución, y en especial, de nuestro ordenamiento económico constitucional(35), denominado “Constitución Económica”.

c) La función social de la propiedad

Como ya lo habíamos indicado anteriormente, una de las funciones del derecho fundamental a la propiedad, en su calidad de institución objetiva, es la función social, la cual es inherente al contenido esencial del derecho mismo(36).

En efecto, el Tribunal Constitucional(37) ha precisado que cuando la Constitución garantiza la inviolabilidad de la propiedad privada y señala que debe ser ejercida en armonía con el bien común y dentro de los límites legales, no hace más que referirse a la función social que el propio derecho de propiedad contiene en su contenido esencial y que además es acorde con las finalidades del Estado Social y Democrático de Derecho.

Asimismo, ha indicado que la función social explica la doble dimensión del derecho de propiedad y determina que, además del compromiso del Estado de proteger la propiedad privada y las actuaciones legítimas que de ella se deriven, pueda exigir también un conjunto de deberes y obligaciones concernientes a su ejercicio, en atención a lo intereses colectivos de la nación.

A nivel comparado, podemos advertir una mayor precisión en cuanto a lo que debe entenderse por función social de la propiedad. Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional español ha señalado que: “(…). La Constitución reconoce un derecho a la propiedad privada que se configura y protege, ciertamente, como un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero también, y al mismo tiempo, como un conjunto de deberes y obligaciones establecidas, de acuerdo con las leyes, en atención a valores o intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de dominio esté llamada a cumplir”(38).

Por su parte, la Corte Constitucional Colombiana(39) ha indicado que: “i) Es legítimo que el Estado intervenga en el derecho de propiedad, suprimiendo ciertas facultades, condicionando su ejercicio y obligando al propietario a asumir determinadas cargas; ii) Los límites al derecho de propiedad no son excepcionales y externos al derecho, sino que más bien se entienden como obligaciones internas que no suponen en forma alguna la obligación del Estado de indemnizar, salvo cuando resulte afectado el principio de igualdad frente a las cargas públicas; iii) La propiedad está compuesta por una dimensión dual: la económica y la jurídica, ambas dimensiones suponen un interés individual en tanto la propiedad es un medio de producción, pero también significan un interés social”.

En consecuencia, podemos reiterar que la función social es consustancial al derecho de propiedad, determinando que el goce de este derecho no puede realizarse al margen del bien común y fuera de los límites legales. De ahí que a continuación analicemos cuáles son esos límites que la Constitución y las leyes establecen al ejercicio del derecho de propiedad.

IV. LOS LÍMITES AL EJERCICIO DEL DERECHO DE PROPIEDAD

El derecho de propiedad no es un derecho absoluto desde el momento en que su reconocimiento se realiza en un ordenamiento donde coexisten otros derechos fundamentales, pero también una serie de bienes (principios y valores) constitucionalmente protegidos.

Más aún, el Tribunal Constitucional(40) ha señalado que dado su doble carácter, la propiedad como derecho fundamental no es un derecho absoluto, sino que tiene limitaciones que se traducen en obligaciones y deberes a cargo del propietario, las cuales se encuentran previstas legalmente. Ello obliga, por un lado, a que el Estado regule su goce y ejercicio a través del establecimiento de límites fijados por ley, y por otro, impone al titular del derecho el deber de armonizar su ejercicio con el interés colectivo.

En ese sentido, los límites al ejercicio del derecho de propiedad son de dos tipos: los que se derivan expresamente de la Constitución y los que el legislador ordinario establezca respetando el contenido esencial del derecho fundamental.

1. Límites constitucionales y legales

El artículo 70 de la Constitución Política señala que:

“El derecho de propiedad se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por eventual perjuicio”.

De la lectura de esta norma constitucional podemos advertir que, entre los límites expresamente establecidos en la Constitución, tenemos al bien común y las que establezca el legislador ordinario, a través de una ley.

En cuanto al bien común, al igual que el interés general, es un componente de la función social de la propiedad(41). De ahí que compartimos la opinión del profesor Marcial Rubio(42) en el sentido de que este concepto, al ser indeterminado como el de interés social, es un concepto flexible, estándar, que puede recibir contenido diverso según las ideas del gobierno.

Asimismo, cuando la Constitución establece que la propiedad se ejerce dentro de los límites de la ley, está permitiendo que existan normas reguladoras de la propiedad, pero que desde luego tendrían un rango inferior a ella.

En efecto, el Tribunal Constitucional(43)ha precisado que corresponde al legislador ordinario establecer las limitaciones o restricciones a la propiedad, dejando intacto el contenido esencial del derecho fundamental de propiedad, es decir, el establecimiento de los límites debe realizarse conforme a las garantías normativas que la Constitución ha previsto en relación con el derecho de propiedad.

2. La expropiación

La expropiación consiste en una potestad que se concretiza en un acto de derecho público por el cual el Estado priva(44) coactivamente a un particular, o a un grupo de ellos, de la titularidad de un determinado bien(45).

De ahí, el mismo Tribunal Constitucional(46) ha señalado que la privación de la propiedad, como consecuencia del ejercicio de la potestad expropiatoria del Estado no constituye un supuesto de limitación del derecho, sino de sacrificio de este.

La diferencia es muy importante, ya que a diferencia de lo que es propio de un supuesto de limitación o regulación del derecho de propiedad, que no es indemnizable, el efecto inmediato del ejercicio de la potestad expropiatoria es afectar al núcleo dominical de la propiedad, por lo que, de conformidad con el artículo 70 de la Constitución, su eficacia está condicionada al pago previo en efectivo de la indemnización correspondiente.

Ahora bien, dado que la expropiación compromete seriamente la titularidad de la propiedad de un bien, la Constitución ha establecido una serie de garantías para que se lleve a cabo el ejercicio de esta potestad.

Entre las garantías, contempladas en el artículo 70 de la Constitución y que han sido desarrolladas por la Ley General de Expropiaciones, Ley N° 27117, tenemos que el ejercicio de la potestad expropiatoria:

a) Debe obedecer a exigencias de “seguridad nacional” o “necesidad pública”(47) (causa expropiandi)(48).

b) Está sujeto a una reserva de ley absoluta, es decir, debe declararse mediante una ley expedida por el Congreso de la República(49).

c) Supone la obligación del Estado de pagar, en efectivo, la indemnización justipreciada que compense el precio del bien materia de expropiación.

En todo caso, lo importante es que al momento de determinarse la expropiación de una propiedad privada, el Poder Legislativo lo realice sobre la base de la existencia de una causa real y apremiante.

NOTAS:

(1) CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio. “La Propiedad”. En: Revista Anales de la Universidad de Alicante. Facultad de Derecho N° 8. Edición de Compobell S.A., 1993, p. 203.

(2) PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Sexta edición. Editorial Tecnos, Madrid, 1999. p. 406.

(3) El profesor Néstor Pedro Sagüés prefiere referirse al perfil ideológico de la propiedad, señalando que existen tres interpretaciones ideológicas de la propiedad: a) La lectura individualista liberal, b) La lectura cristiana y c) La lectura del Estado Social de Derecho. SAGÜÉS, Néstor Pedro. Manual de Derecho Constitucional. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2007, pp. 780 y 781.

(4) PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Ob. cit., p. 408.

(5) CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio. Ob. cit., p. 204.

(6) Esta alternativa ha sido propuesta por el profesor Antonio Enrique Pérez Luño, a partir de recoger lo señalado por Macpherson en su libro Liberal - Democracy and Property. PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Ob. cit., p. 409.

(7) GARCÍA COSTA, Francisco. “El Derecho de propiedad en la Constitución Española de 1978”. En: Revista Criterio Jurídico, Vol. 7, Santiago de Cali, 2007, p. 283.

(8) RAMÍREZ CRUZ, Eugenio María. Tratado de derechos reales. Tomo II, Propiedad - Copropiedad, Lima, 1999, p. 20

(9) GARCÍA COSTA, Francisco. Ob. cit., p. 283.

(10) CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio. Ob. cit., p. 204.

(11) CASTÁN TOBEÑAS, José María. “La propiedad y sus problemas actuales”. En: Revista de Legislación y Jurisprudencia. N° 3. Julio - Agosto. 1962, p. 242.

(12) GARCÍA COSTA, Francisco. Ob. cit., p. 284.

(13) CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio. Ob. cit., p. 205.

(14) Ídem.

(15) RAMÍREZ CRUZ, Eugenio María. Ob. cit., pp. 38 y 39.

(16) CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio. Ob. cit., pp. 205 y 206.

(17) “El movimiento socializador de la propiedad desarrollado en el siglo XX alcanzó la cima con la revolución socialista en Rusia, en donde por primera vez se abolió la propiedad privada en su totalidad”. RAMÍREZ CRUZ, Eugenio María. Ob. cit., p. 40.

(18) Dos hitos históricos de reconocimiento de la función social de la propiedad son: la Constitución Mejicana de 1917 y la Constitución de Weimar de 1919. El desarrollo de ambos puede revisarse en: DE CAMPS Y ARBOIX. La propiedad de la tierra y su función social. Editorial Bosch, Barcelona, 1953.

(19) RAMÍREZ CRUZ, Eugenio María. Ob. cit., p. 41.

(20) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo I, Fondo Editorial PUCP, Lima, 1999. p. 361.

(21) Entre dichos artículos tenemos: el inciso 8) del artículo 2 que regula el derecho a la propiedad sobre las creaciones intelectuales, artísticas, técnicas y científicas; el artículo 15 que establece la propiedad de las instituciones educativas; el artículo 21 que determina la propiedad de los bienes que constituyen patrimonio cultural de la nación; el artículo 60 que regula las diversas formas de propiedad que supone el pluralismo económico; el artículo 88 que establece la propiedad de las tierras agropecuarias; el artículo 89 que regula la propiedad de las tierras de las comunidades campesinas y nativas; el artículo 175 que determina la propiedad exclusiva de las armas de guerra por el Estado y la confiscación de las que se hallen en poder de particulares; y el Capítulo III del Título III que regula a la propiedad dentro de la que la doctrina constitucional determina Constitución Económica.

(22) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO. Sentencia recaída en el expediente N° 00030-2004-AI (Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1 de la Ley N° 28047). f.j. 11.

(23) Así, por ejemplo, las Constituciones Políticas de Colombia (artículo 58) y la de España (artículo 33). No obstante, cabría precisar que en este último país, aún se mantiene la discusión si la propiedad es un derecho fundamental o solo constitucional.

(24) En su oportunidad, el Tribunal Constitucional Español reconoció que la propiedad presenta una doble dimensión como institución y como derecho individual. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL. Sentencia recaída en la causa N° 37 de fecha 26 de marzo de 1987.

(25) MONTÉS, Vicente. La propiedad privada en el sistema de Derecho Civil Contemporáneo. Primera edición, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1980, p. 165.

(26) GARCÍA COSTA, Francisco. Ob. cit., p. 291 y PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Ob. cit., pp. 428 y ss.

(27) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO. Sentencia recaída en el expediente N° 00048-2004-AI (Caso Regalías Mineras), f.j. 78 y ss.

(28) PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Décima edición, Editorial Marcial Pons, Madrid - Barcelona, 2005, p. 541.

(29) El derecho de propiedad presenta un carácter subjetivista, en la medida que se le consideraría como inherente a la personalidad del hombre, es decir, como una continuación o proyección de este. RAMÍREZ CRUZ, Eugenio María. Ob. cit., p. 81.

(30) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO. Sentencias recaídas en los expedientes N° 0008-2003-AI, f.j. 26 y

N° 3773-2004-AA, f.j. 3.

(31) DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen III, Cuarta reimpresión, Editorial

Tecnos, Madrid, 1995, p. 164.

(32) DE JUAN ASENJO, Óscar. La Constitución Económica Española. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, p. 170.

(33) PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Ob. cit., p. 439.

(34) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO. Sentencia recaída en el expediente N° 3773-2004-AA. (Caso Lorenzo Cruz Camillo), f.j. 3.

(35) DE JUAN ASENJO, Óscar. Ob. cit., p. 171.

(36) Cabe señalar que no siempre la función social ha sido considerada parte del contenido esencial del derecho de propiedad, así por ejemplo, en España, la función social ha tenido tres interpretaciones doctrinales: a) La primera de ellas entienden que la función social es una simple indicación programática carente de repercusión inmediata en la naturaleza jurídica del derecho de propiedad; b) La segunda concibe la función social como un condicionamiento externo que afecta a los titulares del derecho de propiedad, pero, sin que ello implique una modificación sustancial de su condición de derecho subjetivo, c) La tercera considera que la propiedad comporta en sí misma una función social, lo cual implica que la propiedad, junto con una seria de facultades, conlleva una serie de deberes positivos y negativos. GARCÍA COSTA, Francisco. Ob. cit., pp. 292 y 293.

(37) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO. Sentencia recaída en el expediente N° 00048-2004-AI (Caso Regalías Mineras), f.j. 77 y 78.

(38) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL. Sentencia recaída en la causa N° 37 de fecha 26 de marzo de 1987.

(39) CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia recaída en la causa N° 006 -1993 con la ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz.

(40) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO. Sentencia recaída en el expediente N° 00030-2004-AI (Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1 de la Ley N° 28047), f.j. 11.

(41) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO. Sentencia recaída en el expediente N° 00048-2004-AI (Caso Regalías Mineras), f.j. 85.

(42) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo III, Fondo Editorial PUCP, Lima, 1999, p. 371.

(43) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO. Sentencia recaída en el expediente N° 00665-2007-AA (Caso Telefónica del Perú S.A.), f.j. 10.

(44) “Privar” de la propiedad supone despojar o sacrificar a su titular las potestades que concede la propiedad de algo. Como tal supone un ataque exterior al derecho, en virtud de fundamentos distintos de los que sostiene su propio contenido, normal o reducido. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II, Editorial Civitas, Madrid, 2000, p. 340.

(45) Para el profesor Antonio Pérez - Luño, la expropiación implica una ablación o privación, total o parcial, de bienes o de derechos. PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Ob. cit., p. 441.

(46) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO. Sentencia recaída en el expediente N° 0031-2004-AI (Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N° 27816), f.j. 3.

(47) El artículo 96 de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N° 27972, ha desarrollado las causas de necesidad pública para efectos de expropiaciones con fines municipales.

(48) El artículo 33.3 de la Constitución Española contempla como causa expropiandi un fin de utilidad pública o interés social.

(49) A diferencia de esta garantía, la Constitución Española contempla el hecho de que la expropiación se realice de conformidad con lo dispuesto por las leyes.

LA NUEVA LEY GENERAL DE EXPROPIACIONES (Manuel A. Torres Carrasco)

Con motivo de la reciente publicación de la nueva Ley General de Expropiaciones (Ley N° 27117 de 20/05/99), conviene realizar un análisis de las principales innovaciones incorporadas en esta norma, pues el tratamiento de la expropiación ha variado notablemente con relación a la regulación dispensada a este tema por la anterior ley (D.Leg. N° 313 de 12/11/84).

I. INTRODUCCIÓN.

La tesis tradicional que concebía a la propiedad como un derecho real absoluto, por el cual el propietario podía usar y abusar sin ninguna restricción de aquél, es actualmente insostenible. Bajo una nueva perspectiva, ha adquirido consenso universal la teoría de la función social de la propiedad, la que permite imponer al propietario algunas restricciones al ejercicio de su derecho en virtud de razones e intereses sociales, las mismas que incluso pueden forzarlo a desprenderse de ella. Este razonamiento se encuentra recogido por nuestro Código Civil en su artículo 968°, que entre las causales de extinción de la propiedad, prevé a la expropiación.

Asimismo, el Código Civil ha reservado a la expropiación un artículo, el 928°, el cual nos remite a la normatividad de la materia. Esta norma fue hasta hace pocos días, el Decreto Legislativo N° 313, Ley General de Expropiación (de ahora en adelante, ALGE), del 14 de noviembre de 1984.

Esta norma ha sido derogada por la Ley N° 27117 del 20 de mayo de 1999, Ley General de Expropiaciones (en adelante, LGE), la misma que ha introducido algunas modificaciones al régimen expropiatorio.

II. ¿CUÁLES HAN SIDO LAS INNOVACIONES INCORPORADAS AL RÉGIMEN DE EXPROPIACIONES?

1. En cuanto al ámbito de aplicación.

En el artículo 1° de la ALGE se señalaba que la expropiación a que se refiere el artículo 928° del Código Civil se regía por el D. Leg. N° 313. Asimismo, el artículo 66° precisaba que el ámbito de aplicación de la ALGE abarcaba todas las clases de expropiaciones, salvo dos excepciones: la expropiación minera y la producida en virtud de la reforma agraria.

A fin de darle un carácter más amplio, la vigente LGE señala en su artículo 1° que la expropiación contenida en el artículo 928° del Código Civil, en el artículo 70° de la Constitución Política de 1993 y en los artículos 519° a 532° del Código Procesal Civil se rige por la Ley N° 27117, sin señalar excepción alguna.

2. En cuanto a la definición y requisitos para su procedencia.

La actual LGE con el objetivo de ser mucho más didáctica que su antecesora, define a la expropiación señalando que ésta consiste en la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada. Asimismo establece requisitos para su procedencia:

a) Que sea autorizada únicamente por ley expresa del Congreso a favor del Estado; y a iniciativa del Poder Ejecutivo, de las Regiones o de los Gobiernos Locales, y,

b) Que se haya realizado previamente el pago en efectivo que corresponde por concepto de la indemnización justipreciada, que debe incluir la compensación por el eventual perjuicio.

3. En cuanto a los sujetos intervinientes.

3.1. El beneficiario.

La derogada LGE establecía que a la par del Estado, el beneficiario de una expropiación podría ser una empresa privada que sea concesionaria de servicios públicos.

La vigente LGE señala que el beneficiario de una expropiación debe ser únicamente el Estado, por lo actualmente resultaría inadmisible que una persona jurídica de derecho privado resulte siendo el sujeto beneficiario. En ese sentido, el tercer párrafo del artículo 10° de la LGE declara que es nula la expropiación hecha a favor de persona natural o jurídica de derecho privado.

3.2. Sujeto pasivo.

De la referencia escueta del artículo 7° de la ALGE: “el sujeto pasivo de la expropiación es el propietario contra quien se dirige el procedimiento expropiatorio”, contenida idénticamente en el artículo 11° de la LGE, se ha pasado a una regulación más detallada de variados supuestos:

a) Primero, se considerará sujeto pasivo de la expropiación al poseedor con más de diez años de antigüedad con título inscrito o cuya posesión derive de una resolución judicial o administrativa, o que haya sido calificado como tal por autoridad competente.

b) Segundo, si registralmente apareciera un único titular del inmueble, éste será reputado sujeto pasivo, salvo que exista un poseedor que haya adquirido la propiedad por prescripción.

c) En caso de duplicidad registral se tendrá como sujeto pasivo a quien tenga inscrito su dominio con anterioridad. En este caso, y cuando exista un proceso judicial o arbitral en donde se discuta la propiedad del inmueble a expropiarse, deberá retenerse el monto del justiprecio hasta que exista un pronunciamiento consentido y ejecutoriado que resuelva la litis.

d) Cuarto, si el inmueble no se encontrara inscrito, el sujeto activo de la expropiación deberá publicar avisos (uno en el diario oficial y dos en otro de mayor circulación), indicando qué entidad es la que procede a la expropiación, cuál es su domicilio legal, la ubicación exacta del bien a expropiarse y el plazo que tendrá el sujeto pasivo para apersonarse, el mismo que es de diez días.

e) El afectado deberá acreditarse como tal, siendo que si se presentaran dos o más afectados, el proceso se entenderá con el que presente documento público de fecha más antigua.

f) Cuando no se presente ningún afectado, deberá indemnizarse a los poseedores; de no haberlos se presumirá que el bien es del Estado, lo que no enervará el derecho de reivindicación al justiprecio que podrá ejercer el propietario.

4. En cuanto al bien objeto.

La derogada LGE señalaba que todos los bienes de dominio privado podían ser objeto de expropiación. En ese sentido los bienes muebles, léase títulos valores o instrumentos de cualquier clase, acciones y participaciones sociales, derechos de autor o signos distintivos, vehículos, etc., podían ser objeto de expropiación.

La vigente LGE ha reducido ese ámbito de aplicación solamente a los bienes inmuebles de dominio privado.

5. En cuanto a la autorización, iniciativa, causales y modalidades.

La ALGE facultaba tanto al Poder Legislativo como al Ejecutivo para disponer expropiaciones. La autorización emanada del Congreso era motivada por necesidad y utilidad pública o de interés social (art. 2°), y podían ser para un caso concreto (solamente a instancias del Poder Ejecutivo) o para una determinada generalidad de casos. En el supuesto que fuera el Poder Ejecutivo el que disponía la expropiación, las causales eran de necesidad y utilidad pública y sólo eran procedentes cuando tenían por objeto la ejecución de obras públicas, funcionamiento de servicios públicos, remodelación de centros poblados o en caso de guerra o calamidad pública.

La actual LGE reconoce al Congreso de la República como el único Poder del Estado facultado para autorizar las expropiaciones en base a dos causales: la de necesidad pública o la seguridad nacional (art. 4). En ese sentido, las expropiaciones son improcedentes cuando se funda en causales distintas a éstas, o cuando tienen por objeto el incremento de las rentas públicas o responden a la necesidad de ejercitar derechos reales temporales sobre el bien.

Asimismo, se reconoce la facultad de iniciativa al Poder Ejecutivo, a los gobiernos regionales y locales para proponer al Congreso que autorice las expropiaciones.

Finalmente, en la nueva LGE no se hace la diferencia, que sí se hacía en la ALGE, de modalidades de expropiación para un caso concreto o para una generalidad de casos.

6. En cuanto a la ejecución de la expropiación.

La vigente LGE señala que una vez que el Congreso haya autorizado por ley expresa la expropiación a instancias del Poder Ejecutivo, éste deberá expedir una Resolución Suprema con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros a fin de disponer la ejecución de la expropiación. Si la propuesta hubiese sido elevada por un gobierno local, éste deberá expedir un Acuerdo de Concejo, y en el caso de los gobiernos regionales la norma que corresponda. En todos los casos, deberá publicarse la referida norma con un plazo no mayor a 60 días de vigencia de la ley autoritativa.

7. En cuanto a los procesos de expropiación.

Con la entrada en vigencia de la LGE, encontramos hasta tres procesos que ameritan al menos un breve comentario:

7.1. Procesos judiciales derivados de la expropiación

La Unica Disposición Modificatoria de la LGE ha modificado los artículos 519° al 532° del Código Procesal Civil a fin de adaptar los procesos abreviados derivados o conexos de la expropiación a las modificaciones que comentamos.

7.2. Procedimiento para obras de gran envergadura.

Este procedimiento tiene carácter excepcional y se ha previsto solamente en el caso que así lo amerite la envergadura de las obras de infraestructura de servicios públicos sobre la que recae el bien objeto de la expropiación.

En este caso, la ley autoritativa del Congreso deberá facultar al sujeto activo para que realice la expropiación del bien mediante la dación de múltiples resoluciones en un plazo de dos años. Asimismo, debe el sujeto activo en un plazo de 30 días contados desde la promulgación de la referida ley señalar la identificación del bien a expropiar, mediante una resolución provisional.

7.3. Proceso arbitral.

Asimismo, la LGE ha introducido al fuero arbitral con el objetivo que éste dirima respecto a cuestiones relativas a:

a) La revisión del valor objetivo del bien expropiado.

b) Determinar la reparación de los daños y perjuicios que se generen para el sujeto pasivo.

c) La expropiación total del bien, cuando la intención del sujeto activo es la expropiación parcial.

8. En cuanto a la indemnización justipreciada.

Para la ALGE, el monto de la indemnización justipreciada estaba constituido por el valor objetivo del bien y la reparación que debe abonarse en caso de que se acredite fehacientemente daños y perjuicios para el sujeto pasivo originados, directa, inmediata y exclusivamente por la naturaleza forzosa de la transferencia.

La vigente LGE expresa que la indemnización justipreciada está comprendida por el valor de tasación comercial debidamente actualizado del bien y por la compensación que debe abonarse al sujeto pasivo en caso de que se le hayan causado fehacientemente daños y perjuicios, originados directa, inmediata y exclusivamente por la naturaleza forzosa de la transferencia. Asimismo se señala que el valor del bien se determinará mediante tasación comercial realizada exclusivamente por el Consejo Nacional de Tasaciones (CONATA).

9. En cuanto a la nulidad.

En la ALGE, se señalaba que no era discutible la declaración de necesidad y utilidad pública o de interés social que motivaba la ley autoritativa, ni era posible que se demandase la nulidad de una expropiación dispuesta por el Congreso mediante ley especial.

En cambio, la actual LGE señala que sí es posible demandar judicialmente la nulidad de la expropiación por dos motivos:

a) Cuando el beneficiario de ésta no sea el Estado.

b) Cuando en la ley autoritativa no se señale las causales por las cuales se procede a la expropiación o el uso o destino que se dará al bien.

Igualmente, ahora es posible discutir la declaración de necesidad pública o seguridad nacional dispuesta por el Congreso mediante ley expresa cuando ésta no se ciñan a lo dispuesto por la LGE.

10. En cuanto a la posesión provisoria del bien.

Que el juez de la causa otorga al beneficiario de la expropiación de manera excepcional, en la ALGE era procedente cuando la expropiación tenía por objeto la ejecución de obras públicas, el funcionamiento de servicios públicos, la remodelación de centros poblados o en caso de guerra o de calamidad pública.

En la actual LGE se dispone que será procedente sólo en los casos en que sea estrictamente necesario apra prevenir o corregir los efectos de fenómenos o catástrofes naturales, por razones de seguridad o en los casos de proyectos de gran envergadura.

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