El negocio jurídico

El negocio jurídico es fuente normativa para las partes que en él intervienen. Es el poder que tienen para regular sus relaciones privadas, según el maestro Luigi Ferri. Como potestad particular en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad, el negocio jurídico se encuentra supeditado a la ley. Por ello no puede derogar la ley, a menos que esta sea supletiva, es decir, cuando opera solo en defecto del pacto de los particulares.

Cuando el negocio jurídico se enfrenta a la ley imperativa o dispositiva, decimos que se encuentra afectado de invalidez, pues ese principio de autonomía de la voluntad no es absoluto como lo señala Augusto Morello, sino que se encuentra sometido al orden público, la moral y las buenas costumbres.

La misma ley se ha encargado de crear categorías dentro de las cuales se encuadre cada una de las irregularidades, en términos de la denominada "patología del contrato" utilizada por Francesco Messineo para designar las diferentes transgresiones en la actividad contractual de los individuos.

Con fundamento en tal clasificación la ley entiende como categorías de la invalidez de los actos contractuales, los siguientes: ineficacia, inexistencia, nulidad, inoponibilidad y una categoría que podría incluirse como conversión del negocio jurídico.

INEFICACIA.

1. En sentido amplio: Se refiere a la reacción del ordenamiento jurídico ante aquellas hipótesis que de darse en un contrato, hacen que no esté llamado a producir efectos o de producirlos, están destinados a desaparecer. Sería aquella expresión general a todas las demás, en virtud de la cual un negocio no produce los efectos perseguidos. Lo anterior significa que la nulidad, la inexistencia, la inoponibilidad y demás sanciones son todas, especies de ineficacia.

2. En sentido estricto. Se refiere a aquella sanción que se presenta cuando un acto, a pesar de formarse de manera válido en su inicio, no produce los efectos esperados por un acto posterior a él, externo. Ejemplo: Una compraventa que se incumple por no pago o por no entrega de la cosa, existe, se formó válidamente pero no produce los efectos perseguidos por las partes o una de ellas; el mandato otorgado que posteriormente se revoca, existe pero no produce los efectos que perseguía.

1. Sui Géneris. Se trata de una ineficacia consagrada de manera expresa en nuestro sistema positivo, en el artículo 897 del Código de Comercio, cuando expresa:

"Cuando en este código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial".

Esta figura no se adecúa al criterio de ineficacia que se expuso en numerales anteriores, ni a los criterios utilizados por otras legislaciones como el Código Italiano, en el cual no se consagra este tipo de sanción. Reproduciendo el criterio del maestro FERNANDO HINESTROZA, esta es una figura inútil, difusa e innecesaria, dado que aparece esparcida por diferentes normas del código, sus efectos podría equipararse a la nulidad absoluta, en la medida que cumplirían con la finalidad del acto, igualmente en la práctica la ineficacia requiere declaratoria judicial pues difícilmente sus efectos se obtendrían sin ella.

Ejemplos de esta figura se encuentran a lo largo del código en varios artículos:

Artículo 150. Las cláusulas que tiendan a privar a alguno de los socios de la participación en las utilidades se tendrán por no escritas.

Artículo 198. Se tendrán por no escritas las cláusulas que tiendan a establecer la inamovilidad de los administradores de una sociedad.

Artículo 200. Se tendrán por no escritas las cláusulas que tiendan a disminuir la responsabilidad de los administradores sociales.

Artículos 296 y 297. No producirán efectos los actos que desconozcan la autorización de los socios en una sociedad colectiva, para que otro ceda su derecho o delegue la administración que le corresponde.

Artículo 407. Se tendrán por no escritas las cláusulas que limiten la libre negociabilidad de las acciones.

LA INEXISTENCIA.

A pesar que la figura que opera en la mayoría de las legislaciones del mundo para sancionar la omisión de requisitos en un contrato, ha sido la nulidad absoluta o la anulabilidad, surgió a finales del siglo XIX, la figura de la inexistencia. En efecto, desde la redacción del Código Napoleónico es célebre la intervención de Napoleón ante la comisión redactora del proyecto, a la cual explicaba que existía una contradicción en las figuras que señalaban, por ejemplo, la nulidad del matrimonio por falta de consentimiento, lo que implicaba aceptar que el matrimonio se podía configurar y ser nulo, aún ante la inexistencia de consentimiento.

En la mayoría de las legislaciones latinoamericanas, no se consagra la inexistencia como una figura autónoma y las causales que la configurarían se encuentran clasificadas como nulidad. Nuestro Código Civil no la contempla aunque se refiere de manera asistemática en algunos artículos como por ejemplo el 1501, cuando expresa que son requisitos de la esencia determinados elementos y que el contrato que adolezca de ellos degenera en otro contrato; la venta de cosa que se supone existir pero no existe, no produce efecto alguno( 1870); se mirarán como no ejecutados los actos que requieran instrumento público (1760), entre otros.

La inexistencia ha tenido partidarios como Betti, Pasarelli, Cosaltini. Entre sus críticos se encuentra el profesor Messineo, quien considera que el término nulidad puede condensar mejor los efectos de la inexistencia, figura que considera desafortunada.

Según los defensores nacionales de la figura, la inexistencia haya su fundamento en especial, en el artículo 1502 del Código Civil, en virtud del cual son condiciones para la existencia de un acto, en palabras del doctor GUILLERMO OSPINA FERNANDEZ en su libro Régimen General de las Obligaciones, Editorial Temis, II Edición, página 519, son: a) la voluntad del agente en los negocios jurídicos unilaterales; b) el consentimiento de las partes en los negocios bilaterales y plurilaterales; c) la posibilidad física y la determinación del objeto; d) la forma solemne exigida para ciertos actos. Faltando éstos el acto no se perfecciona ni produce efecto alguno.

La Corte Suprema de Justicia de nuestro país, ha admitido la figura de manera teórica pero le ha restado eficacia procesal, en cuanto a sus efectos prácticos, dado que, como el legislador no previó camino expreso para su declaratoria judicial, si el fallador la reconoce deberá hacerlo por la vía

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