Fundamentos Juridico

1. Aproximación Al Derecho Penal Como Mecanismo De Control Y Crítica A La Función Represiva.

Los actores de la dogmática penal partidarios del crecimiento de la pena privativa de libertad parecen olvidar que a pesar de todas las sanciones penales aplicadas hasta el momento, la cuota de reincidencia delictiva permanece extraordinariamente alta; por ello con razón se afirma que la variante de reacción social caracterizada por el aumento indiscriminado del rigor penal solo conduciría a un sobredimensionamiento del Sistema de Justicia sin la correspondiente reducción del fenómeno criminal.

La norma penal en sus variantes más severas -nos referimos a la privación de libertad-representa una peculiar cirugía social en la que los cirujanos y sus instrumentos (sistema penal) extirpan una parte del cuerpo social (el justiciable) que ha demostrado con su comportamiento (el acto delictivo) ser portador de determinada "malignidad social". La anterior alegoría nos evoca el inmenso riesgo de los remedios violentos, los que solo deben utilizarse en situaciones extremas para las que no existe alternativas posibles. Esto deriva un peligro no desdeñable, la penalización excesiva de la vida en sociedad. Lo expresado precedentemente no debe interpretarse como una negación absoluta del Derecho Penal, sería imposible prescindir de este mecanismo regulador de la conducta humana, pues su ausencia generaría sin lugar a dudas incertidumbres comportamentales propiciantes de conductas lesivas para la comunidad. Siendo así, la existencia de las leyes penales y de sus mecanismos de aplicación aportan en la práctica un relativo orden social. Registramos que la intervención punitiva por sí sola no garantiza la eliminación de las conductas delictivas, sin embargo, aún cuando las Leyes no son la solución, no podemos obviar la certidumbre de que en los momentos actuales careceremos de una relativa paz y estabilidad social, si la esfera jurídica no actúa como factor regulador coadyuvante de otras políticas sociales de lucha contra la criminalidad. Por ende, "el Derecho Penal evita la anarquía y, por tanto, es indispensable. Pero se espera demasiado cuando se supone que a través de las penas duras se reducirá sustancialmente la criminalidad existente". Así pues, tradicionalmente la sociedad se ha protegido del comportamiento delictivo a través del Derecho Penal.

En resumen, la combinación estrecha de la Política Social y la Política Penal conforma la Política Criminal entendida como la reacción socio-estatal ante el comportamiento delictivo, lo que supone a su vez la existencia de los mecanismos de Control Social, encargados de aplicar esta Política Criminal. Es así que el Control Social se concibe de forma general como "la autoridad ejercida por la sociedad sobre las personas que la componen. Los agentes de control social son mecanismos reguladores de la vida social, ya sean o no institucionales". Entonces podemos decir que el Control Social Formal es centralizado por el Estado, poseedor de la exclusividad represiva en su totalidad, lo que se conoce como monopolio legítimo de la fuerza. El representante por excelencia de este tipo de control lo constituye el Sistema Punitivo o Sistema de Justicia Penal. El Sistema Penal acciona mediante una fuerza imperiosa para hacerse cumplir; entronizándose como un mecanismo exterior coercitivo que presupone un sometimiento de la voluntad individual a la fuerza del Derecho. Entendiéndose así como la interacción compleja de las agencias encargadas de la configuración y materialización del ius puniendi, como derecho exclusivo del Estado. "El sistema penal está configurado, entonces, mediante procesos de creación de un ordenamiento jurídico específico, constituido por leyes de fondo (penales) y de forma (procesales). Pero asimismo, deben existir unas instancias de aplicación de ese aparato legislativo, con la misión de concretar en situaciones, comportamientos y actores cuando se comete un delito y cómo este se controla". Resulta deducible que el Sistema Penal, en tanto sistema de control social formal, se estructura en agencia legislativa y agencias ejecutivas. De un lado quién proyecta las normas y de otro las instancias que aplican esas normas previamente definidas; en este último caso nos referimos a los ámbitos policial, judicial y de ejecución penitenciaria. En consecuencia resulta difícil alcanzar una cabal comprensión del Sistema Penal, si no lo valoramos en su doble arista de manifestación: el plano normativo-abstracto y el plano práctico-concreto. De una manera abstracta se organiza cuando la agencia legislativa concibe y plasma en leyes todos los elementos definitoriales delictivos y funcionales del sistema, estructurando en su discurso teórico-normativo, el "deber ser" del Régimen Penal. Este plano abstracto o del "deber ser" se organiza, por tanto, de una manera estructural-normativa coherente y en él se engarzan en un entramado legislativo funcional un conjunto de Leyes, entre las que se incluyen: el código penal, la ley de procedimiento penal y las leyes orgánicas correspondientes a cada una de la instancias de aplicación del sistema. En el plano práctico-concreto se constituye cuando todo ese aparato normativo concebido en su momento por la agencia legislativa, debe entrar en funcionamiento práctico al aparecer las conductas violatorias de la Ley Penal o ilícitos penales. "Esto último es lo que pone en funcionamiento las instancias de aplicación del sistema penal y el producto de sus actividades no necesariamente coincide siempre con las previsiones abstractas del ordenamiento jurídico". Por lo general, la realidad de aplicación o el "ser" del Sistema Penal difieren de su concepción legislativa abstracta. No siempre el discurso teórico-normativo es concretado coherentemente según la letra y el espíritu del legislador; en la práctica a veces se pierde la lógica sistémica funcional originariamente pretendida por la aparición de contradicciones entre las diferentes agencias, que determinan las desviaciones en la aplicación concreta de este sistema reactivo de control social.

Crítica al Sistema Penal como forma de reacción social ante la criminalidad.

La situación contradictoria entre el "deber ser" y el "ser" del Sistema Penal genera falta de legitimidad en el mismo, lo que constituye una de las críticas más importantes y reiterativas a esta forma de control. Otra de las razones de incriminación del ejercicio de la Justicia Penal, radica en que el desempeño de la función retributiva o represiva implica la imposición de un "sufrimiento doloroso" al penado y colateralmente a su familia y otros individuos asociados al mismo. Este subproducto dañoso de la acción del Sistema Penal "es en cierto sentido una paradoja moral, pues se persigue el bienestar de la sociedad, la restricción del uso y amenaza de la coacción, la salvaguardia de la libertad, y la promoción de la dignidad humana, recurriendo a actividades que implican coerción, privación de la libertad y desmedro de la dignidad humana". Se llega a afirmar, por algunos autores de tendencia abolicionista, que la violencia social que es condenada a través de las tipificaciones delictivas, se convierte en violencia justificada y legal cuando es usada como sanción o penalidad por el Sistema Penal. Otro relevante aspecto a criticar en el contexto del Sistema Penal lo constituye el exagerado uso de la sanción privativa de libertad. Las funciones de este tipo de penalidad se dirigen, según reconocimiento teórico, a imponer un castigo justo al delincuente (función retributiva); a garantizar la separación de este individuo del cuerpo social, logrando su incapacitación para cometer nuevos ilícitos (función neutralizante); la anterior finalidad se relaciona estrechamente con la demanda de protección o de defensa de la sociedad (función defensista); y como objetivo esencial más perseguido encontramos la pretensión reeducativa que garantizaría supuestamente la reinserción del sancionado en su vida post-carcelaria (función resocializadora). Estas pretensiones o finalidades de la pena, en la realidad se logran cumplir de manera parcial y solo desde la óptica retributiva y de la prevención especial negativa (neutralización). Se indica con lo valorado hasta el momento, que la pena de privación de libertad debe ser usada solo en última instancia por la agencia judicial del Sistema Penal; teniendo en cuenta que a esta reacción enérgica solo debe recurrirse en los casos que sea conveniente y necesario, pues su empleo exagerado implica una saturación penitenciaria, que a la postre desvirtúa la utilidad y pertinencia del Control Social Punitivo.

2. Formas Del Derecho Penal a través de la historia

En épocas primitivas, antes de la organización de los pueblos en ciudades-estados, estados o imperios, no se puede hablarse propiamente de la existencia de un Derecho Penal, pero sí existía la venganza, siendo ésta algo parecida a la pena y que cumplía su función. Es por eso que la venganza debió ser la primera manifestación de la Justicia Penal, teniendo la pena un sentido individualista. La venganza también se puede visualizar, no sólo como una manifestación o equivalente de la pena, sino como una guerra entre grupos sociales, siendo éstos organismos políticos primarios dotados de un rudimentario sistema de prohibiciones y sanciones. Pero esta venganza, ya sea individual o realizada por un grupo familiar contra otro, no puede considerarse como una auténtica forma de reacción propiamente penal, ya que ostenta un carácter puramente personal o familiar, permaneciendo

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