PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE UN DERECHO PENAL DEMOCRATICO

Dr. Juan Bustos Ramírez

Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Chile

1. INTRODUCCIÓN

El Código Penal Tipo para Latinoamérica vino a culminar esta etapa y a sellar definitivamente en las reuniones de la comisión redactora el predominio total de dicha orientación, que por lo demás había alcanzado también su culminación en el llamado Proyecto Oficial Alemán de 1962, cuyos trabajos preparatorios y su articulado estuvieron siempre presentes en la comisión redactora.

La reacción frente al positivismo naturalista llevó a una pósición dogmática radical, que no dejó lugar a la política criminal. Es por eso que quedaron en el vacío aquellas intenciones primeras de la comisión redactora, de establecer las realidades sociales y culturales de los diferentes países latinoamericanos y conforme a ello llevar a cabo una revisión de la legislación vigente. Sin embargo, el pensamiento dogmático puro y autosuficiente, había llegado a su término al momento mismo de su culminación, con el llamado proyecto alemán de 1962. Junto a él se alzó el proyecto alternativo alemán de 1966 de claro porte político criminal. En todos los países resurgió un fuerte movimiento que buscaba desentrañar el por qué de la intervención punitiva del Estado y al mismo tiempo sus límites con lo cual ya el análisis lógico formal de la norma no era suficiente en modo alguno, sino que resultaba imprescindible un análisis político de cada sistema jurídico y por tanto de su imbricación con la realidad. De ahí el gran susgimiento de la Criminología, la aparición de la victimología y el desarrollo de nuevas orientaciones en el campo de Derecho penal, como el Derecho Penal mismo, y aún la revitalización de antiguas quimeras como es el caso del evolucionismo penal.

Es evidente y así aparece hoy en la mayoría de los países latinoamericanos, que no nos podemos contentar por los esquemas que ha desarrollado la dogmática, sin negar sin embargo la importancia que ella tiene, en especial desde una perspectiva justamente político-criminal; esto es, como garantía o límite frente al poder punitivo del Estado, en cuanto pone de relieve características de precisión, determinación, claridad en la complejidad, diferenciación de niveles conceptuales y coherencia en la teoría del delito. Pero eso no basta, pues precisamente la pretendida autosuficiencia ha llegado al errado planteamiento de una realidad normativa trans-espacial y que por tanto bastaría con copiar el mejor código existente (en principio, siempre europeo), lo cual naturalmente no significa negar la importancia del trabajo de derecho comparado, especialmente en cuanto permite recoger la experiencia y las soluciones frente a cuestiones semejantes y en especial la profundización y ampliación de los derechos humanos, acervo cultural que ha costado mucho a toda la humanidad.

Pero la preocupación básica y que ha de informar y subordinar toda elaboración dogmática, es definir cuáles son los objetivos perseguidos. Perspectiva desde la cual aparecen, en un sistema democrático, en relación al poder punitivo, determinados principios básicos, que precisamente son consecuencia de la elección de tal sistema democrático. II. LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE UN DERECHO PENAL

DEMOCRATICO

A. Consideraciones previas

Hay pues un primer nivel de análisis cuando se plantea el sentido del poder punitivo del Estado en un sistema democrático, que reside en los principios inherentes a un Derecho penal democrático. Es ésta la primera perspectiva y el primer desafío con el cual se enfrenta la política criminal en Latinoamérica. Ahora bien, estos principios o garantías propios a un Derecho penal democrático, requieren de una revisión precisamente en razón del compromiso con la implementación concreta en una realidad dada. También una idea dogmática trans-espacial tiene la pretensión de confundir la pura formalidad de la enunciación del principio con su materialidad de realización.

B. La igualdad ante la ley

En primer lugar resulta principio básico y elemental garantista de un Derecho penal democrático la igualdad ante la ley. Esto es así en la medida de que ya desde la Revolución Francesa y así en todas las constituciones actuales, el principio de legalidad de los delitos y las penas es la "Carta Magna del ciudadano" moderno en materia penal. Ya los planteamientos criminológicos en los países desarrollados ha señalado el carácter esencialmente selectivo y estigmatizador del Derecho penal. Basta citar al respecto la teoría del etiquetamiento o de ley de "Labelling Approach" y que como ha destacado la Criminología Crítica, así como hay una desigual distribución de bienes, también hay una desigual distribución de la función punitiva. Ahora bien, ello resulta mucho más patente en nuestros países por múltiples razones económicas, sociales y culturales. Por eso es que la perspectiva político criminal de igualdad ante la ley penal se transforma en un desafío. Esto es,lograr establecer conforme a cada realidad concreta, el máximo de garantías posibles con el fin político de que la desigualdad y la discriminación frente a la ley penal sea la menor posible. En otras palabras, es cierto que se puede reconocer un principio inherente a todo Derecho penal democrático, sea de un país desarrollado o no y en ese sentido es importante recoger la experiencia de otros países, con una historia más larga y rica en la profundización teórica, pero no es menos cierto que ello no basta, pues los principios no son autosuficientes y más bien son programas de acción que necesariamente implican, entonces, tener en cuenta la realidad y consecuencialmente la realidad completa de cada país en que se van a aplicar. Así, por ejemplo, la perspectiva y el desafío del principio de igualdad ante la ley penal en nuestros países obliga a considerar en la mayoría de ellos la existencia de grupos culturales totalmente diferenciados, como es el caso de las culturas indígenas, lo que sucede aún en países que resaltaban su homegenidad cultural como es el caso de Chile, pero en los cuales, en verdad, la cuestión radicaba en una indiferencia u ocultamiento respecto de otros grupos culturales: caso del pueblo mapuche. Ello tiene repercusión no sólo en el ámbito del sujeto responsable, esto es, a nivel de las definiciones de inimputabilidad sino ya en el injusto, en cuanto puedo incluir, por ejemplo, la comprensión de un elemento normativo del tipo como si lago es "ajeno" o es "sin dueño" determinado, o bien el problema de cuáles son los derechos defendibles

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