PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE UN DERECHO PENAL DEMOCRATICO Dr. Juan Bustos Ramírez

1. INTRODUCCIÓN

El Código Penal Tipo para Latinoamérica vino a culminar esta etapa y a sellar definitivamente en las reuniones de la comisión redactora el predominio total de dicha orientación, que por lo demás había alcanzado también su culminación en el llamado Proyecto Oficial Alemán de 1962, cuyos trabajos preparatorios y su articulado estuvieron siempre presentes en la comisión redactora.

La reacción frente al positivismo naturalista llevó a una pósición dogmática radical, que no dejó lugar a la política criminal. Es por eso que quedaron en el vacío aquellas intenciones primeras de la comisión redactora, de establecer las realidades sociales y culturales de los diferentes países latinoamericanos y conforme a ello llevar a cabo una revisión de la legislación vigente. Sin embargo, el pensamiento dogmático puro y autosuficiente, había llegado a su término al momento mismo de su culminación, con el llamado proyecto alemán de 1962. Junto a él se alzó el proyecto alternativo alemán de 1966 de claro porte político criminal. En todos los países resurgió un fuerte movimiento que buscaba desentrañar el por qué de la intervención punitiva del Estado y al mismo tiempo sus límites con lo cual ya el análisis lógico formal de la norma no era suficiente en modo alguno, sino que resultaba imprescindible un análisis político de cada sistema jurídico y por tanto de su imbricación con la realidad. De ahí el gran susgimiento de la Criminología, la aparición de la victimología y el desarrollo de nuevas orientaciones en el campo de Derecho penal, como el Derecho Penal mismo, y aún la revitalización de antiguas quimeras como es el caso del evolucionismo penal.

Es evidente y así aparece hoy en la mayoría de los países latinoamericanos, que no nos podemos contentar por los esquemas que ha desarrollado la dogmática, sin negar sin embargo la importancia que ella tiene, en especial desde una perspectiva justamente político-criminal; esto es, como garantía o límite frente al poder punitivo del Estado, en cuanto pone de relieve características de precisión, determinación, claridad en la complejidad, diferenciación de niveles conceptuales y coherencia en la teoría del delito. Pero eso no basta, pues precisamente la pretendida autosuficiencia ha llegado al errado planteamiento de una realidad normativa trans-espacial y que por tanto bastaría con copiar el mejor código existente (en principio, siempre europeo), lo cual naturalmente no significa negar la importancia del trabajo de derecho comparado, especialmente en cuanto permite recoger la experiencia y las soluciones frente a cuestiones semejantes y en especial la profundización y ampliación de los derechos humanos, acervo cultural que ha costado mucho a toda la humanidad.

Pero la preocupación básica y que ha de informar y subordinar toda elaboración dogmática, es definir cuáles son los objetivos perseguidos. Perspectiva desde la cual aparecen, en un sistema democrático, en relación al poder punitivo, determinados principios básicos, que precisamente son consecuencia de la elección de tal sistema democrático. II. LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE UN DERECHO PENAL

DEMOCRATICO

A. Consideraciones previas

Hay pues un primer nivel de análisis cuando se plantea el sentido del poder punitivo del Estado en un sistema democrático, que reside en los principios inherentes a un Derecho penal democrático. Es ésta la primera perspectiva y el primer desafío con el cual se enfrenta la política criminal en Latinoamérica. Ahora bien, estos principios o garantías propios a un Derecho penal democrático, requieren de una revisión precisamente en razón del compromiso con la implementación concreta en una realidad dada. También una idea dogmática trans-espacial tiene la pretensión de confundir la pura formalidad de la enunciación del principio con su materialidad de realización.

B. La igualdad ante la ley

En primer lugar resulta principio básico y elemental garantista de un Derecho penal democrático la igualdad ante la ley. Esto es así en la medida de que ya desde la Revolución Francesa y así en todas las constituciones actuales, el principio de legalidad de los delitos y las penas es la "Carta Magna del ciudadano" moderno en materia penal. Ya los planteamientos criminológicos en los países desarrollados ha señalado el carácter esencialmente selectivo y estigmatizador del Derecho penal. Basta citar al respecto la teoría del etiquetamiento o de ley de "Labelling Approach" y que como ha destacado la Criminología Crítica, así como hay una desigual distribución de bienes, también hay una desigual distribución de la función punitiva. Ahora bien, ello resulta mucho más patente en nuestros países por múltiples razones económicas, sociales y culturales. Por eso es que la perspectiva político criminal de igualdad ante la ley penal se transforma en un desafío. Esto es,lograr establecer conforme a cada realidad concreta, el máximo de garantías posibles con el fin político de que la desigualdad y la discriminación frente a la ley penal sea la menor posible. En otras palabras, es cierto que se puede reconocer un principio inherente a todo Derecho penal democrático, sea de un país desarrollado o no y en ese sentido es importante recoger la experiencia de otros países, con una historia más larga y rica en la profundización teórica, pero no es menos cierto que ello no basta, pues los principios no son autosuficientes y más bien son programas de acción que necesariamente implican, entonces, tener en cuenta la realidad y consecuencialmente la realidad completa de cada país en que se van a aplicar. Así, por ejemplo, la perspectiva y el desafío del principio de igualdad ante la ley penal en nuestros países obliga a considerar en la mayoría de ellos la existencia de grupos culturales totalmente diferenciados, como es el caso de las culturas indígenas, lo que sucede aún en países que resaltaban su homegenidad cultural como es el caso de Chile, pero en los cuales, en verdad, la cuestión radicaba en una indiferencia u ocultamiento respecto de otros grupos culturales: caso del pueblo mapuche. Ello tiene repercusión no sólo en el ámbito del sujeto responsable, esto es, a nivel de las definiciones de inimputabilidad sino ya en el injusto, en cuanto puedo incluir, por ejemplo, la comprensión de un elemento normativo del tipo como si lago es "ajeno" o es "sin dueño" determinado, o bien el problema de cuáles son los derechos defendibles en la legítima defensa. Por otra parte, la gran dimensión que alcanza la pobreza en nuestros países implica marginalidad en todo sentido: educativa, económica laboral, etc. Implica también un desafío político criminal respecto del principio de igualdad, pues evidentemente los hechos que surgen en el entorno de la pobreza tiñen de una determinada manera tanto lo injusto como al sujeto responsable; es decir, tampoco basta con garantías puntuales, sino que se requiere implementar garantías globalizadoras, esto es, referidas a todo el sistema penal, que abarquen a todos los operadores del sistema, como a los organismos mismos. Así a los de seguridad pública, a la organización judicial, al régimen penitenciario, y de aplicación de penas en general. Luego, no sólo es necesario garantías que impliquen una mayor profundidad y complejidad en la fundamentación de los aparatos y operadores del sistema.

Ello no quiere decir que debamos dejar de lado situaciones concretas de discriminación, que pueden revertir tanto o más significación que las globales. Así, por ejemplo, nos encontramos con que es una realidad social muy difundida en nuestros paises latinoamericanos la institución de la convivencia marital, es decir que no haya un matrimonio legal. Sin embargo, la ley penal en general sólo se refiere a la familia legal y no considera ni para atenuar o agravar la pena, ni para eximir de ella la vinculación fáctica que puede ser igual, o aún más fuerte que la puramente legal. También como una situación concreta y grave de discriminación frente los aparatos del sistema penal está la posición en que se encuentra la mujer y los niños. Es así como el maltrato del marido a la mujer casada no es visto como una falta o delito de lesión, salvo en casos y extrema gravedad. Por tanto a pesar de la formulación de la ley, no hay persecución.

Del mismo modo, el delito de violación dada la forma en que se implementa en nuestra realidad, implica una nueva victimización de la mujer. No tiene el grado de persecución que debiera tener. En especial, en el caso de mujeres jóvenes, pues éstas prefieren evitar la segunda violación de su dignidad como personas que es lo que implica para ellas el curso del sistema penal. C. El principio de Proporcionalidad

Consecuencia del principio de igualdad es también el de proporcionalidad, en cuanto la pena ha de ser proporcional a la gravedad del hecho, tanto por su jerarquía respecto del bien jurídico afectado, como por la intensidad del ataque al mismo. Ha de excluirse penas iguales para hechos diferentes, puesto esto implica también discriminación. Una afección a la vida nunca puede tener la misma pena que una afección al patrimonio. Es por tanto un desafío político criminal, no fácil de superar en nuestros países, el ir desmontando todo el sinnúmero de desigualdades y discriminaciones frente a la ley penal, y ello dado que el derecho penal es "extrema ratio" y por tanto su eficacia es muy relativa para la superación de la cuestión criminal, y más bien, es el derecho el que la define políticamente. También la eficacia de la eliminación de discriminaciones globales o puntuales es muy relativa. En otras palabras, no es que desconozcamos

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