TEMA 2.- LA FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

TEMA 2.- LA FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

1. LA CREACIÓN Y EL DESARROLLO PROGRESIVO DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

→ Referencia al art 38 del estatuto del TIJ a la luz de las nuevas funciones del dº internacional

“La corte, cuya función es decidir conforme al Dº I las controversias que le sean sometidas debe aplicar: a) las convenciones internacional, b) costumbre internacional, c) principios generales del derecho, d) Decisiones judiciales y doctrinas de los publicistas como medio auxiliar”

El art 38 refleja la importancia que tiene el consentimiento de los estados. Hay que destacar estas cuestiones:

1. Esta lista de fuentes no es exhaustiva, no están todos los instrumentos que podría usar el TIJ. La evolución del DºI lleva a la aparición de nuevas fuentes.
2. Otro punto a destacar es que entre esas fuentes no existe relación jerarquica, si no que el tribunal Internacional de Justicia acudirá a la sentencia más adecuada.
3. Junto con estas dos puntualizaciones existe una excepción como sucede con las de ius Mogens que prevalecen sobre cualquier otra norma internacional.

1. LOS TRATADOS INTERNACIONALES

• Concepto: la lectura concordada de art 2.1ª) del convenio de Viena sobre el derecho de los tratados concluidos entre estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales. (Fue necesario el 2º convenio de Viena porque una organización internacional no es igual que un estado y solo puede adherirse a tratados internacionales en función de sus competencias.)
• DEFINICIÓN: “acuerdo internacional celebrado por escrito entre estados, entre estados y organizaciones internacionales, recogido por el DºI, ya conste en un instrumento único o en varios conexos y cualquiera que sea su denominación particular”
• De acuerdo con esta definición cabe destacar los siguientes elementos:

• Acuerdo celebrado por escrito(si no lo es no es un tratado sino un mero instrumento)
• Acuerdo que consta en un cuerpo dispositivo único o en varios instrumentos complementarios(como los anexos)
• Cualquiera que sea su denominación particular(un tratado puede llamarse también convenio, pacto, acuerdo… y no deliberadamente tratado)
• Acuerdo que este celebrado entre sujetos de DºI (estado –OI; entre OI; entre estados; son las únicas combinaciones posibles, si aparecen otros sujetos no es un tratado)
• Acuerdo que se rige por normas de DºI (pues las OI y estados pueden usar instrumentos que no sean de DºI como por ej. las normas internas de un estado.

→  Clases de Tratados: Los Tratados se pueden clasificar por:

1. Numero de Partes (grado de apertura o participación):

1. Tratados Bilaterales: Entre solo 2 sujetos de Derecho Internacional.
2. Multilaterales:

1. Con vocación Universal: Abiertos a la participación de todos los Estados, como por ejemplo la ONU
2. Con vocación regional: Reservado a Estados de una zona concreta, como por ejemplo el Tratado de Lisboa respecto a la UE
3. Restringidos: Su participación está condicionada por algún requisito de carácter material que impone el Tratado, como por ejemplo la OTAN

1. Contenido: Pueden ser muy variados, sobre economía, medio ambiente, derechos humanos, Derecho del Mar, espacio aéreo...
2. Por la naturaleza de los sujetos que participan: Confluidos únicamente por estados u Organizaciones Internacionales, o confluidos por ambos tipos de sujetos de Derecho Internacional.
3. Duración:

              a) indefinida: no se fija cuando el tratado va a dejar de tener efecto

        b) determinada: se fija que van a durar un tiempo determinado, por ej. CECA, 50 años

       5. Forma de Celebración:

1. Los que se concluyen de forma simplificada: aquellos que no precisan la intervención del poder legislativo y por tanto basta con la firma del representante de un estado para que adquiera plenos poderes políticos
2. De forma solemne: el poder ejecutivo debe comunicar al legislativo la intención de celebrar un tratado internacional necesitando incluso su autorización para manifestar su consentimiento y poder obligarse por un tratado. Por ej. España sigue este método para las adhesiones que impliquen un traspaso de competencias.

A) EL PROCEDIMIENTO DE CELEBRACIÓN DE LOS TRATADOS

Cabe destacar 4 fases:

1. Otorgamiento de Plenos Poderes:

 De acuerdo con la convención de Viena del 69 solo los sujetos de DºI tienen capacidad para negociar un tratado internacional. Los estados con competencia en principio ilimitada (aunque puede estar limitada debido a la delegación de competencias a OI, sobre las que perdieron poder, x ej., España al entrar en la UE) y, desde la convención de Viena del 86, las OI. Internacionales (solo pueden actuar en el marco de sus competencias)

 Es una fase previa para que se pueda producir la negociación que trascurre dentro de cada estado. Cada estado elige al delegado que va a representar al estado en el proceso de adhesión. Esto es así porque los sujetos de DºI son personas jurídicas y por ello para actuar hacia el exterior deben usar órganos (individuales o colectivos).

 El DºI establece la forma de este otorgamiento implícita, esto es, derivada de las actividades, la practica o otras circunstancias que esa es la voluntad del sujeto de DºI; o mediante la acreditación expresa de un representante.

 El DºI considera que determinados órganos representan al estado sin necesidad de que se les de la plenipotencia.  En el art 7 de la convención de Viena, sobre el derecho de los tratados entre estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales

 El Art 7.2.a  de la convención de Viena  establece que para todos los actos relativos a la formación de un tratado representan al estado sin necesidad de plenipotencia: jefe de estado, jefe de gobierno ministro de exteriores.

 El art 7.2.b dice que para la negociación y adopción representan al estado sin necesidad de plenipotencia: los jefes de una misión diplomática, los jefes de una misión especial, los representantes acreditados ante conferencias internacionales u organizaciones internacionales y los jefes de misiones permanentes ante organismos internacionales.

 En el derecho español el RD 801/1972 especifica que le compete al ministerio de asuntos exteriores el nombramiento de los representantes de España para la ejecución de los actos relativos a los tratados internacionales a propuesta de otros ministerios interesados. Los plenos poderes serán extendidos por el ministro de asuntos exteriores en el nombre del jefe de estado indicando el acto o actos para los que se autoriza a esa persona. Las personas que reciben el documento están autorizadas en principio para la negociación y adopción pero no tiene por qué estarlo para otras fases de la formación del tratado.

 Los actos llevados a cabo por personas distintas a las mencionadas o desprovistas de plenos poderes no producirán efectos jurídicos salvo que ese representante sea acreditado a posteriori

1. Negociación  (elaboración de un texto de DºI)

• Fase que transcurre en un marco internacional consistente en la presentación de propuestas y contrapropuestas. Esta fase se puede dilatar muchísimo en el tiempo y finaliza con la adopción y autenticación del texto de ese tratado.

 La negociación de tratados bilaterales suele efectuarse a través de conductos diplomáticos sin trascender al exterior con discreción. Una de las funciones de los jefes de misiones diplomáticas es  esta además de representar a su estado en el exterior.

 Los tratados multilaterales suelen llevarse a cabo en el seno de una conferencia internacional. Al convocar las conferencias internacionales hay unas reglas. Es necesaria una negociación previa sobre procedimientos, sobre cómo se va a llevar a cabo la negociación y como va a funcionar la conferencia, los comités en que se dividirá etc. Esta negociación previa puede desaparecer cuando la conferencia es convocada por una OI pues ya cuenta con la estructura de esta.

• En la adopción, los negociadores expresan su acuerdo sobre la redacción definitiva del texto. El procedimiento para la adopción se marca por el  art 9 de la convención de Viena señalando dos maneras: puede ser adoptado por todos los miembros que participen en la negociación (t. bilaterales) o cuando se trata de una conferencia internacional con la mayoría de 2/3 de los estados presentes y votantes salvo que por esa misma mayoría decidan establecer otra regla. Le sigue la autenticación del texto
• Autenticación, sigue cronológicamente a la adopción (pues se necesita un texto definitivo para llevarla a cabo). Es un acto jurídico formal y solemne mediante el cual los negociadores van a certificar que ese texto es correcto y autentico y lo establecen de forma definitiva. Los negociadores tienen libertad para la autenticación, lo normal es que el tratado tenga una clausula en que se fija como se autenticara, la convención de Viena señala las 3 vías más  usuales:

a) la firma del tratado: suele usarse cuando el representante carece de poder suficiente para firmar ese tratado (pueden no haberle dado esa facultad en el doc. De plenos poderes).

b) firma ab referéndum y rubrica: la forma tradicional. Puede efectuarse en diferentes momentos:

• Al cierre de la negociación
• En una fecha fijada
• Dejar el texto abierto a la firma en un lugar fijado, con fecha limite o sin   ella

 De la autenticación se derivan obligaciones para los signatarios. Deben abstenerse de llevar a cabo cualquier acto que frustre el objeto y fin del tratado. El objetivo es permitir que el tratado entre en vigor.

3. Manifestación de Consentimiento

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