Estábamos viendo el delito de violación genérica, y quedamos en las distintas causales que existen

Apuntes de Derecho Penal III

Profesor Jorge Boldt

Clase asincrónica

Estábamos viendo el delito de violación genérica, y quedamos en las distintas causales que existen.

Tipo subjetivo: es un delito que solo puede ser cometido a título de dolo, de modo que cualquier error respecto de alguno de los elementos esenciales del delito, es un error que excluye la responsabilidad, ej. el sujeto que incurre en un delito de violación bajo la creencia falsa de que si existe consentimiento, en la medida que sea capaz de acreditar ese error, ello excluiría uno de los elementos del tipo de violación y, por lo mismo, no podría haber responsabilidad.

Hay un problema tradicional en el delito de violación con el iter criminis: el delito de violación no es un delito de resultado, sino de mera actividad, lo que lleva a que en estos delitos sea difícil encontrar un desarrollo o un principio de ejecución que este separado de la ejecución misma, es como decir cuándo se produce la tentativa de manejo en estado de ebriedad. Entonces, ha habido cierta posición doctrinaria tendiente a argumentar que no podría haber tentativa de violación. El problema de esta tesis es que uno si puede imaginar casos de tentativa, en los cuales existe una manifestación suficiente de la actividad o del intento de actividad sexual no consentida, donde puede haber incluso ciertos elementos del tipo de violación que estén incumplidos, por ejemplo, el ejercicio de violencia, amarrar a la otra persona, sostenerla fuertemente por los brazos e ir más allá de toda duda razonable acerca de que se va a consumar el delito y que por algún motivo externo ajeno a la voluntad del autor no se consuma el delito, por ejemplo, el sujeto esta desnudo con su víctima amarrada y no puede cometer el delito porque es encontrado, aquí se puede sostener que hay una tentativa de violación.

Por último, tenemos problemas con la autoría mediata que vimos la clase anterior, vale decir, ¿el delito de violación se puede cometer solo por quien accede carnalmente, o sea, es un delito de propia mano, o puede ser cometido por un tercero? La postura mayoritaria es que no puede haber autoría mediata en el delito de violación, pero es un tema sometido a discusión.

• VIOLACIÓN DE MENOR DE 14 AÑOS:

Esta hipótesis esta regulada en el art.362, y consiste en el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de catorce años, aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artículo anterior. 

Esto último es lo que lleva a la mayoría de la doctrina a entender que hablamos de un bien jurídico protegido distinto, porque en el caso de los mayores de 14 años para que haya violación debe haber adicionalmente una hipótesis de exclusión del consentimiento por parte de la víctima, y en el caso de los menores de 14 no es necesario, entonces lo que se dice es que aquí no se protege la libertad sexual como si se protege en el caso de los mayores de 14 años, sino que se protege la indemnidad sexual, pero ya revisamos críticamente esto y dijimos que vamos a entender que todos los delitos de violación o abuso son delitos contra la indemnidad sexual, y en este caso es una indemnidad absoluta en el sentido de que es irrelevante desde la perspectiva legislativa cualquier tipo de consentimiento, o más bien, no se admite un consentimiento posible por parte de la víctima, toda incursión sexual se entiende fenológicamente como no consentida, por lo tanto, si esa incursión sexual consiste en el acceso carnal por alguna de las vías señaladas en el art.362, entonces tenemos un delito de violación.

Tenemos por último una protección intermedia para aquellas personas que tiene más de 14 años, pero menos de 18 años. Entonces, para que no nos confundamos, el art.361 rige para todos los mayores de 14 años, pero las personas que tienen entre 14 y 18 tienen una protección adicional, que es la protección propia del delito de estupro regulado en el art.363.

ESTUPRO:

Este delito lo que viene a solucionar es una situación fáctica que consiste en que las personas que tienen entre 14 y 18 años, aun cuando no estén compelidas por alguna de las causales graves del art.361, pueden ver afectada su libertad de decisión por otras vías atendida su incapacidad relativa. Los argumentos generalmente están enfocados en una falta de capacidad de discernimiento general, tal como en materia civil, pero también se suele argumentar que, más allá de una falta de discernimiento, hay una falta de experiencia sexual, o sea, lo que aquí esta en juego es la libertad sexual que supone un grado de entendimiento del fenómeno sexual (madurez sexual) y las personas entre 14 y 18 años no tienen esa madurez suficientemente desarrollada. Es un argumento un tanto conservador que tiene varios sesgos de los que habría que hacerse cargo, el profe tiende a pensar que el motivo del porque existe esta protección adicional del delito de estupro, esta dado por una inmadurez en general, una inmadurez en la capacidad para tomar decisiones y una mayor vulnerabilidad de quienes tienen esa edad, en cuanto al verdadero dominio que tienen de su autonomía para tomar decisiones, y esto se ve reflejado en el tipo de causales que están reguladas en el delito de estupro.

Art.363 CP: “Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, el que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de edad, pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:

1º Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aun transitoria, de la víctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno.

2º Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en los casos en que el agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con ella una relación laboral.

3º Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima.

4º Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual”.

Aquí no encontramos ante una situación en que, aunque no se cumplan las hipótesis del art.361, puede haber violación si se encuadra en alguna de las circunstancias del presente artículo, pero con una pena menor que la del delito de violación genérico.

La causal del N°1 señala “no sea constitutiva de enajenación o trastorno”, lo que es lógico, porque si fuera constitutiva de enajenación o trastorno, estaríamos en la hipótesis del art.361 N°3, pero no es de tal entidad como para que quepa dentro de la hipótesis del 361 N°3, dado que tiene que ser menos grave que eso, pero si es más grave que eso y aun así es una perturbación mental o una anomalía, entonces puede haber delito de estupro. Se suele argumentar que en este caso cabe algún tipo de enfermedades típicas como el síndrome de daw, puesto que no constituyen trastorno o enajenación mental, puesto que las personas con síndrome de daw tienen plenas facultades y capacidades de autonomía sexual, pero la ley les otorga esta protección adicional a las personas entre 14 y 18 años porque se puede decir que tienen una cierta vulnerabilidad.

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