Apuntes Derecho Comparado

APUNTES DE DERECHO COMPARADO

* Concepto de derecho comparado

En los términos derecho comparado, encontramos dos elementos: Objeto y Proceso. El derecho corresponde al objeto, mientras que la comparación al proceso.

En una concepción, el derecho comparado consiste en la comparación de los diferentes sistemas legales del mundo. Esta disciplina comienza a tomar forma a partir del año 1900.

* Funciones del derecho comparado

- Diluye prejuicios de nacionalidad, puesto que supera el derecho nacional y reconoce que es imperfecto.

- Penetra en diferentes sociedades y culturas del mundo.

- Utilidad y necesidad en razón de:

1.- Si en el país de origen fue satisfactorio.

2.- Si funcionará en el país que se pretende instaurar algunas instituciones.

- Interpretación de preceptos jurídicos nacionales.

- Enseñanza del Derecho, reconociendo la influencia de la dinámica social.

- Unificar internacionalmente al derecho (entendida como la función más importante).

* El derecho comparado y su relación con otras disciplinas

- Con el derecho internacional privado.- Esta disciplina nos indica cuál, entre varios sistemas legales posibles, debe aplicarse en un caso particular con conexiones extranjeras; además, contiene reglas de competencia que sirven para determinar cuál legislación nacional específica ha de aplicarse y cuál conduce a la aplicación de ésta. Por su parte, el derecho comparado se ocupa simultáneamente de varios órdenes legales, sin que ello implique por fuerza ningún objetivo práctico.

- Con el derecho internacional público.- Denominado también, derecho de las naciones, es en esencia un sistema jurídico supranacional y global; no obstante, el derecho comparado es indispensable para entender los principios generales del derecho reconocidos por los países civilizados. Los métodos del derecho comparado, pueden ser de gran utilidad para interpretar los tratados al igual que para entender algunos de los conceptos e instituciones de derecho internacional consuetudinario.

- Con la historia del derecho y etnología jurídica.- Con frecuencia el historiador del derecho debe echar mano del método comparativo, y que si el comparatista ha de extraer algún sentido de los principios y de los problemas que en todo caso deberían resolver, tendrá que adentrarse en su historia. Respecto de la etnología jurídica, su objeto de estudio lo constituyen los aspectos jurídicos de las sociedades primitivas, así denominadas porque carecen del aparato jurídico que caracteriza a la civilización.

- Con la sociología.- Sobre esta disciplina, los comparatistas concuerdan en que deben de tomarse en consideración no sólo los principios legislativos, las decisiones judiciales y la ley escrita, así como las condiciones generales de los negocios, los usos y las prácticas, sino de hecho todo lo que contribuya a forjar la conducta humana en las situaciones estudiadas. En este sentido, el derecho comparado debe utilizar y explotar los modelos teóricos y los datos empíricos generados por la sociología del derecho.

* Método del derecho comparado

1.- Funcionalidad (Principio metodológico básico de toda actividad comparativa del derecho). Sólo pueden compararse cosas que cumplan con una misma función.

2.- Imaginación y disciplina del comparatista

3.- Forma y alcance de las investigaciones del comparatista

4.- Construcción de un sistema

5.- Evolución critica

* Breve historia del derecho comparado

- Grecia.- Las primeras obras comparativas se identifican con Platón, ya en su Obra “Las Leyes” realiza una comparación de las leyes que regían a las ciudades-estado de Grecia; Platón no sólo las compara, sino que las analiza sobre el trasfondo de la Constitución ideal que había elaborado a partir de dichas leyes.

- Imperio Romano.- En esta etapa, los romanos estaban convencidos de la superioridad de su sistema jurídico, al grado de expresar Cicerón que: “Las leyes no romanas, son confusas y del todo absurdas”. Las ocasionales referencias que se hacían a los principios jurídicos de origen extranjero, constituían sólo notas marginales.

- Humanismo.- En esta era, sobresalen intentos más serios de análisis del derecho comparado. Bacon por una parte, señalaba que el abogado debería desembarazarse de los “vínculos” con su sistema nacional antes de estimar el verdadero valor de éste: el objeto de juicio (el derecho nacional) no puede utilizarse como una norma funcional. Por otra parte. Leibniz defiende el derecho comparado desde la perspectiva de la historia universal, plasmando en uno de sus proyectos una representación comparativa de las leyes de todos los pueblos, países y épocas.

- Alemania.- En el siglo XIX se inicia con el denominado derecho comparado legislativo, cuya base se encuentra en el derecho natural. Este movimiento en Alemania trascendió a favor de la codificación y unificación del derecho, que comenzó en el área de la jurisprudencia, donde la unificación solía considerarse más urgente: el derecho comercial.

- Inglaterra.- Leone Levi, se dedicó a comparar el derecho comercial inglés con las leyes comerciales de casi todos los países del mundo. Cada una de sus subdivisiones temáticas, comienza con una breve descripción de la ley comercial inglesa relevante. Enseguida, se formula una declaración en torno a los principios legales extranjeros, para terminar con un “análisis de ley” en las que el autor señala similitudes y diferencias entre los diversos sistemas jurídicos.

- Estados Unidos de América.- En el período 1800-1850, comienza el primer florecimiento del derecho comparado en este país. Bajo esta directriz, para instituir principios nuevos y más adecuados, los juristas estadounidenses más renombrados recurrieron al derecho romano y al europeo, en particular sobre la doctrina francesa.

- Francia.- El autor Pollock, señala 1869 como el año en que el derecho comparado obtuvo un reconocimiento pleno como rama de la ciencia del derecho. Sin embargo, fue hasta su incorporación a los programas universitarios lo que marcó el reconocimiento del derecho comparado como una nueva disciplina. Es precisamente en 1900 mediante un Congreso en París, que se demuestra que la comparación de sistemas es útil, encontrando su base en la similitud de función y de necesidad social.

* Las familias jurídicas del mundo

La división de las familias jurídicas más aceptada, es la elaborada por Arminjon/Nolde/Wolff, quienes propugnaban la idea de que los sistemas jurídicos modernos deberían clasificarse de acuerdo con sus respectivas sustancias, prestando la atención debida a la originalidad, la derivación y los elementos comunes, sin hacer referencia a factores extrínsecos como la geografía o la raza, por lo que concretaron una división de siete familias jurídicas: francesa, alemana, escandinava, inglesa, rusa, islámina e hindú.

Son dos los aspectos esenciales que deben tomarse en cuenta en la clasificación de un sistema en particular:

1.- El derecho privado

2.- El período de que se trate

No obstante lo anterior, los siguientes factores son cruciales para el estilo de un sistema o familia legal:

1.- Sus antecedentes y desarrollo históricos

2.- Su modo característico y predominante de reflexión en asuntos legales

3.- La presencia de las instituciones con rasgos únicos

4.- El tipo de fuentes de derecho que reconoce y la forma en que las aplica

5.- Su ideología.

* I.- La Familia Jurídica Romana

- El derecho francés

El Código Civil de 1804 (Código Napoleónico), representa el núcleo del derecho privado en Francia, así como un gran modelo de toda la familia jurídica romana. Dicho Código fue generado por el espíritu de la Revolución Francesa, que se proponía erradicar las instituciones feudales del pasado para sustituirlas por los valores propugnados por la ley natural, de la propiedad, la libertad de contrato, la familia y la herencia familiar. La creación de este Código, se logró gracias a la energía y determinación de Napoleón.

Aspectos esenciales del Código Civil

- Se funda en el credo del iluminismo y la razón, diseminándose no sólo entre los pueblos latinos de Europa, sino también al oriente de dicho continente, así como en Sudamérica, Centroamérica e incluso, a ciertas partes del Norte de América, en este último caso, en las regiones de Louisiana y Quebec, en donde la tradición legal francesa desempeñó un papel capital.

- Fue la primera codificación en el mundo en romper todos los lazos con el feudalismo, aplicando las demandas revolucionarias, que influyeron de manera determinante en el desarrollo del derecho. Se caracterizaba por su admirable lenguaje y su espontánea flexibilidad expresiva, en suma, a su calidad.

- Reflejaba logros importantes de la propia Revolución Francesa (División por partes iguales en herencias, secularización absoluta del matrimonio, abolición total de las servidumbres feudales, entre otras)

- Se basa en el dogma de la ley natural

- En cuanto al derecho de familia, el esposo debería proteger a la esposa y la esposa obedecer el esposo.

- Este Código sigue aplicándose en Francia

- Tribunales y abogados en Francia

La instancia más alta para los asuntos civiles y penales es la Court de Cassation, que fue creada por la legislación de la revolución francesa, cuya denominación original era Tribunal de Casación y su función primordial era la de auxiliar a la Legislatura, en vez de realizar una función netamente de tribunal.

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