Derecho Administrativo

LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

LA ACTIVIDAD NEGOCIAL DE LA ADMINISTRACIÓN

La Administración no sólo puede alcanzar los fines de interés público mediante decisiones unilaterales e imperativas, de carácter normativo o no, sino también mediante acuerdos, pactos, convenios o contratos, es decir, mediante el concierto de voluntades con otros sujetos.

Estas formas de actividad negocial han existido desde siempre, ya que la Administración siempre ha necesitado la colaboración o el consenso de particulares. Para aprovisionarse de los medios materiales que precisa y para la construcción de obras o la prestación de servicios que no puede llevar a cabo con sus propios medios en nuestros días la actividad negocial o contractual de la Administración ha alcanzado una trascendencia por varios tipos de razones.

La legitimidad de la acción administrativa que le son conferidas por la ley resultan preferibles aquellas formas de actuación que tengan en cuenta la voluntad de los ciudadanos. Al estilo de la Administración de autoridad que sigue siendo necesario en muchos casos, se suma un nuevo modelo de government by contract, que buscan aquel consenso siempre que sea posible, de donde deriva un plus de legitimidad democrática.

Pero las razones de mayor peso son las que tienen que ver con la eficacia administrativa y con las tendencias privatizadoras de la Nueva Gestión Pública. La acción de la Administración será más eficaz y encontrará menor resistencia o conflictividad si ha sido negociada y pactada previamente con sus destinatarios. Se entiende necesario sustituir la gestión directa de servicios y actividades administrativas por una gestión indirecta contratada con empresas privadas o particulares. La Administración opta con frecuencia por la contratación de personal en régimen laboral e incorpora una negociación colectiva a la relación de servicio de los funcionarios. La separación radical entre Administración y empresa, entre público y privado, se ha difuminado en nuestro tiempo, en el que la cooperación habitual de sujetos y organizaciones de todo tipo resulta necesaria. La expresión colaboración público privada (PPP, public-private partnership) que nuestro Derecho ha recogido mediante la introducción de un nuevo contrato denominado precisamente de colaboración entre el sector público y el sector privado. (Ej.: externalización)

Modalidades de la actividad negocial

a) Negociaciones informales

Son previas a la adopción de una decisión o incluso de una iniciativa. A operaciones de gran importancia económica y social precedan este tipo de contratos y la búsqueda de consensos. La negociación informal permite a la Administración actual de manera más ágil y flexible. Entraña algunos riesgos para el Estado de Derecho, cuando se trata de negociaciones ocultas o secretas, que dejan al margen del consenso a algunos sujetos o categorías de interesados. Un acuerdo informal carece de toda eficacia vinculante por sí mismo.

b) Acuerdos programáticos

Son acuerdos mediante los que los gobiernos se comprometen políticamente en virtud de un pacto con organizaciones sociales a mantener cierta línea de actuación o a adoptar tales acuerdos que son normalmente públicos pero que deben traducirse después en proyectos normativos, medidas presupuestarias o de otro tipo. Este tipo de acuerdos ha sido muy frecuente en épocas recientes. Fue de especial utilidad para el régimen democrático primero y para combatir la crisis económica después (Pactos de la Moncloa de 1977 y sucesivos acuerdos económicos sociales durante la década de los ochenta). Estas formas de concertación económica y social siguen practicándose en la actualidad.

c) Terminación convencional de los procedimientos administrativos

El supuesto en que la Administración sustituye una decisión unilateral por un acuerdo o pacto o bien firma un acuerdo o convenio preparatorio de una decisión unilateral. Se trata en estos casos de actos negóciales o bilaterales formalizados, que vinculan a las partes de uno u otro modo, para cuya adopción la ley establece requisitos, condiciones, límites y con frecuencia reglas de procedimiento específicas. Lo que caracteriza a todos ellos es que se firman en el marco de relaciones de sujeción, por lo que la Administración no necesita en teoría del acuerdo para alcanzar sus fines, sino que simplemente lo persigue como la manera más eficaz de lograrlos.

d) Convenios de colaboración

Algunos de ellos se firman entre dos o más Administraciones o entes públicos o con organizaciones internacionales. Otros se celebran entre la Administración y personas físicas o jurídicas de Derecho privado con fines de cooperación muy diversos. Se trata de aunar voluntades y esfuerzos, sobre todo financieros, para conseguir un objetivo de interés público. La Administración cuenta a estos efectos con una amplia discrecionalidad de iniciativa. La ley estimula este tipo de convenios de colaboración de particulares y empresas en actividades de interés general.

Estos convenios están excluidos de la LCSP (art. 4.1 d) y pueden dar lugar incluso a la creación de entes asociativos o joint-venture entre Administraciones y empresas o entidades privadas, o a la entrada de capital privado en empresas públicas, es decir, a la adopción de fórmulas institucionalizadas de cooperación público-privada.

e) Contratos del sector público

Son negocios jurídicos similares o equivalentes a aquellos que pueden celebrarse entre sujetos de Derecho privado, pero en los que una de las partes es una Administración pública o bien otro ente, organismo o entidad del sector público.

Los contratos del sector público se rigen por dos principios (art. 25 y 209 LCSP): el principio de libertad de pactos y el principio pacta sunt servanda.

El principio de libertad de pactos consiste en que en los contratos del sector público podrán incluirse cualesquiera pactos, clausulas y condiciones. La Administración no actúa en función de la autonomía de la voluntad. Por eso se añade que tales pactos no pueden ser, en ningún caso, contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración. La administración debe cumplir los acuerdos a tenor de los mismos, sin perjuicio de las prerrogativas que establece a su favor la legislación básica.

El principio pacta sunt servanda, es esencial en cualquier negocio jurídico si bien admite algunas modulaciones en función del interés público. Así se recoge hoy en el artículo 203 LCSP bajo el título de vinculación al contenido contractual. (mirar art. 1 LCSP objeto y finalidad).

LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO Y SUS CLASES

Origen y evolución histórica

La Administración ha necesitado desde siempre contratar con particulares o empresas para la realización de algunos de sus fines, que es imposible alcanzar o que no resulta eficaz u oportuno gestionar con sus propios medios. En nuestra historia administrativa, los primeros contratos de importancia tuvieron por objeto la adquisición de suministros militares e inmediatamente después, la construcción de obras públicas.

Más adelante, el desarrollo de los servicios públicos, impulsará la contratación de su gestión por empresas privadas. La Administración ha necesitado siempre adquirir bienes inmuebles y muebles, arrendarlos o enajenarlos, contraer préstamos, así como contratar personal y para su propio funcionamiento. La tendencia actual es encomendar a empresas privadas muchas actividades públicas que la Administración no desea ya realizar y se denomina externalización de actividades o outsourcing.

Inicialmente, la Administración recurría a las figuras contractuales de Derecho privado para la celebración de los negocios jurídicos correspondientes. Sin embargo, la necesidad de garantizar el control financiero de la contratación y la libre e igual concurrencia entre los posibles contratistas hizo necesario establecer pronto reglas específicas de Derecho administrativo. Se refieren a la preparación y adjudicación de los contratos y aún hoy siguen constituyendo el núcleo principal del Derecho administrativo de la contratación.

La contratación administrativa debe responder eficazmente a los objetivos de interés público. La concurrencia de este peculiar elemento finalista, que no existe en las relaciones jurídicas privadas, conlleva que los contratos públicos, una vez celebrados, puedan reformarse, modificarse e incluso resolverse cuando el interés público lo exige y supone que la Administración no se desentienda de su ejecución, sino que adopte una actitud vigilante y asuma, en su caso, facultades que le permitan dirigir instrucciones al contratista o resolver las dudas que surjan sobre la interpretación y el cumplimiento del contrato. Es decir, no obstante tratarse de negocios jurídicos bilaterales, aquellos en los que la Administración es parte o, son contratos en los que las partes no se hallan en situación de estricta igualdad, puesto que la Administración se reserva algunas prerrogativas. Eso sí, el contratista tiene derecho a mantener el equilibrio financiero del contrato y a ser resarcido de los perjuicios que pueda suponerle el ejercicio de tales prerrogativas.

Algunos ordenamientos jurídicos, como el francés y el nuestro, han sancionado dichas prerrogativas en la ley, creando en consecuencia un Derecho propio de la contratación administrativa diferenciado del Derecho privado y una nueva figura jurídica, el contrato administrativo, distinto del contrato privado. Esta distinción se recoge en nuestro Derecho en el Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 1954, en la Ley de Bases de Contratos

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