Frente a las grandes arbitrariedades que implica el ejercicio de un derecho penal en el que reine el subjetivismo

Frente a las grandes arbitrariedades que implica el ejercicio de un derecho penal en el que reine el subjetivismo, necesariamente tuvieron que aparecer las garantías constitucionales y procesales para defender a la parte más débil dentro del proceso penal.

Antiguamente existía la venganza como forma de reacción ante las ofensas o daños que una persona causare a otra, sin embargo no se medía que hubiese una correspondencia entre la magnitud del daño y la venganza; la ley del talión apareció como primer límite de la venganza en cuanto a calidad y cantidad de perjuicios que se podían causar al infractor. Desde esta perspectiva se entiende que el derecho surge como una forma de regulación que se presenta como alternativa a la naturaleza de la venganza individual, en el que las sanciones son impuestas por un representante del Estado y dentro del cual se establecen unas reglas indispensables para establecer satisfactoriamente los hechos y así determinar la medida de la sanción.

Teniendo presente el origen del derecho penal (hablando genéricamente de derecho penal y no de los distintos derechos penales en particular) podemos evidenciar las variaciones que ha sufrido su finalidad en el transcurso de los años, observando que también han cambiado las razones por las que se emplea determinado castigo para quiengeneró un daño o ejecutó un acto lesivo en contra de otro.

Ferrajoli plantea que se han utilizado distintos argumentos para justificar el uso de la sanción penal. Lo primero es precisar que el concepto de legitimidad del derecho penal se deriva de su condición de mecanismo civilizado para regular los conflictos que se presenten en la sociedad, obviamente pierde su legitimidad en el momento en que las decisiones no se toman con el cumplimiento de las garantías y formalidades legales que sirven de salvaguarda para aquellos que cometieron una falta y ahora se ven sometidos a un proceso y a la imposición de una sanción por la acción cometida. En cuanto a la calificación de las acciones de los individuos se toma en cuenta que jurídicamente se trabaja en torno a la denominada verdad procesal que es producto de las averiguaciones llevadas a cabo por la parte acusadora y la defensa, con el cumplimiento de las garantías procesales, a partir de las cuales se elaboran premisas que pueden ser reputadas como verdaderas o falsas según su capacidad explicativa de los hechos. Esta verdad se diferencia de la llamada verdad real en tanto obtener esta última supone una gran dificultad y su búsqueda puede generar directamente una serie de situaciones en las cuales, por el afán de encontrar la verdad, se recurre a todo tipo de métodos que pueden converger enacciones que vulneran los derechos del detenido. El costo de conformarse con la verdad procesal no se compara con las apreciables ventajas que representa para la protección del sindicado frente a la arbitrariedad del juzgador, la parcialidad de sus conclusiones y la desproporcionalidad de las sanciones.

La forma como se llega a la verdad para determinar la responsabilidad penal de una persona, los métodos admitidos por un sistema penal en cuanto a obtención del material probatorio relevante para definir la situación jurídica del individuo, hace la diferencia entre un sistema de derecho penal máximo y un sistema garantista. En el primero se permitirá que los fines del derecho penal se antepongan a los derechos del sujeto y , en el segundo se hará todo lo contrario.

Algunos sectores de la opinión consideran que el sistema penal es obsoleto y, que ante la incapacidad demostrada para eliminar el delito, debe acudirse al abolicionismo con sistemas de control que no implican sanción penal y que se regulan de manera diferente. Ferrajoli plantea cuatro posibles sistemas abolicionistas en cada uno de los cuales se plantean mecanismos alternativos a la intervención punitiva y dentro de los cuales se incluyen el control social por medio de la censura social y los modelos de sociedad disciplinaria con contínua vigilancia y control encubierto.

Unaobservación detallada

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