Legislacion Comparada

Conclusión y propuesta:

Si bien entendemos que se torna excesivo y meramente subjetivo librar a la voluntad absoluta del testador cómo disponer de su patrimonio, no podemos dejar de reconocer que en nuestra sociedad existe una idea aferrada a la sucesión de los bienes en la familia con un contenido afectivo e igualitario. Sin embargo no podemos ignorar que llegan a nuestras notarías o a los estudios jurídicos, consultas que nos obligan a reflexionar acerca de la conveniencia o no, de un régimen de orden público, donde sólo la voluntad del testador que no posee herederos forzosos es realmente libre.

Insistimos en que la legítima protege al núcleo de la familia; sin embargo consideramos que la misma debe ser reducida. Por ello es que proponemos:

Primera postura: Coincidimos con las propuestas consideradas por la comisión redactora del proyecto 685/95, que en su artículo 2395, dispone: “La porción legítima de los descendientes es de dos tercios, la de los ascendientes de un medio y la del cónyuge de un medio…”.

Como puede apreciarse, el legislador disminuyó notablemente las legítimas que Velez Sarsfield considerara con respecto a los descendientes y ascendientes, sin modificar la que corresponde al cónyuge. La Comisión reformadora no discutió el tema de la legítima del cónyuge, ya que fue motivo de discusión cuando se trató el carácter de legitimario del cónyuge, introducido por la ley 17.711 de 1968.

Con respecto a la situación de los descendientes y ascendientes, explican en la Exposición de Motivos, que ante las reiteradas observaciones de la doctrina que considera, como ya dijéramos, excesivas las porciones establecidas por Vélez Sársfield sería más justo disminuirlas a los efectos de ampliar las posibilidades de libre y definitiva disposición del futuro causante.

Segunda postura:

Teniendo en cuenta la relación que tienen los artículos 3744, 3745, 3746 y 3747, del Título XVI correspondiente a las causales de desheredación con el concepto de herencia forzosa; el carácter restrictivo de las causales citadas en los mencionados artículos, que no permiten que cualquier otra causal, por más grave que sea, pueda aplicarse por analogía; y ligado a ello que ciertos parientes deben recibir necesariamente una porción de los bienes del difunto, aún contra la voluntad de éste, es necesario admitir el derecho del testador de excluir a los herederos forzosos por causas graves. La desheredación solo puede afectar la legítima, ya que con respecto a la porción disponible no es necesario echar mano al recurso de desheredar. Como sostiene Borda, el efecto fundamental de la existencia de una causa de desheredación es hacerle recuperar al causante la plena potestad para disponer libremente de sus bienes, por lo tanto no hay obstáculo para que el testador lo prive de su legítima.-

En base a lo dicho, presentamos como segunda postura, la necesidad de aumentar las causas de desheredación. En coincidencia citamos a modo de ejemplo las causales de algunas legislaciones extranjeras más modernas, a saber: el hecho de haberle negado alimentos al causante, como dispone el código civil peruano, alemán y español, o además a su familia, como dispone el código suizo, o haberlo injuriado gravemente como dispone el código brasilero y el español en el artículo 853, 2° párrafo que establece “…Haberle maltratado de obra o injuriado de palabra”; o haberlo desamparado en su alienación mental, o enfermedad grave, en el código brasilero; e incluso ampliaríamos las causales de desheredación respecto del cónyuge, al igual que lo hace el código de derecho español, que en el artículo 855, dispone, por ejemplo, que serán justas causas para desheredar al cónyuge, el haber incumplido grave o

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