Argumentacio Juridica

1.- Argumentación Jurídica:

1.1.- La Lógica del Derecho.

En Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin, nos dicen:

El papel de la lógica en el derecho ha sido a veces sobrestimado y a veces subestimado. Hay diversas razones que pueden explicar estas equivocaciones. Una deriva de que la idea de la lógica se ocupa de las leyes del pensamiento y su propósito es describir y guiar el modo en que la gente argumenta sobre distintos tópicos. Desde esta perspectiva, la función de la lógica en el derecho consistiría en la descripción de diferentes formas de argumentación desarrolladas para justificar posturas jurídicas a fin de descubrir como perfeccionarlas. Ésta seria una tarea maravillosa, pero desafortunadamente la lógica no es capaz de llevarla a cabo. La lógica no puede decirnos cómo mejorar nuestras habilidades argumentativas. Sólo puede mostrar si (y su caso cómo) nuestras conclusiones se fundan en las premisas usadas en nuestros razonamientos. La justificación de la conclusión es siempre una cuestión relativa ya que depende de las premisas consideradas. No obstante, lógicas diferentes pueden proporcionar diferentes clases de justificación. Un razonamiento inválido puede ser representado como válido a través de un análisis lógico diferente de los enunciados involucrados, o desde la perspectiva de una lógica diferente. Desde el punto de vista metateorico, la lógica puede ser usada para evaluar la consistencia y la completitud de un sistema jurídico, pese a que no puede brindarnos ninguna ayuda para superar las inconsistencias o las lagunas que pueden encontrarse en él. El derecho puede verse como una herramienta para organizar la forma de vida de una determinada sociedad. Ciertas pautas generales de conducta son necesarias para guiar las acciones que deben o pueden ser realizadas. Esto sugiere la conveniencia de tener una formulación explícita de las reglas diseñadas para llevar a cabo esa función de guía. Una vez que las tenemos, se supone que las decisiones particulares serán tomadas en concordancia con las reglas relevantes del conjunto.

En cuanto al sistema de normas, el derecho debe adecuarse a ciertas pautas de racionalidad, la coherencia interna de las normas jurídicas, así como su compatibilidad mutua, son ejemplos de tales exigencias básicas. La eliminación de las contradicciones en las normas jurídicas es, por tanto, uno de los objetivos más importantes de la ciencia del derecho. Un papel no menos importante desempeña en la teoría jurídica la idea de completitud, que ha sido muy debatida por los juristas y los filósofos del derecho bajo el rótulo de "lagunas del derecho". Por último la independencia de las disposiciones legales y la consiguiente eliminación de las redundancias es también uno de los objetivos del legislador y del científico".

Además el proceso de sistematización del derecho comprende varias operaciones que tienden no sólo a exhibir las propiedades estructurales del sistema y sus defectos formales (contradicciones y lagunas), sino también a reformularlo para lograr un sistema más sencillo y económico. La búsqueda de los llamados principios generales del derecho y la construcción de las "partes generales" de los códigos –tareas que suelen considerarse propias de la dogmática jurídica- forman parte de la misma exigencia de simplificación del derecho que va ligada a la idea de independencia".

Si partimos entonces de que una de las tareas de la ciencia del derecho es la descripción y sistematización de las normas jurídicas, así como exhibir las propiedades fundamentales del sistema, entonces la lógica que resulta adecuada para estas cuestiones es justo la lógica formal. Una lógica formal que abarca desde una teoría de la definición, pasando por la suspensión de la ambigüedad de los términos jurídicos, así como la reducción de la vaguedad de estos hasta llegar a la aplicación al derecho de técnicas lógicas del cálculo proposicional, cálculo cuantificacional, cálculo de clases, etc., para detectar y superar contradicciones, así como para llevar a cabo el análisis de la completitud de los sistemas jurídicos.

Pero, sin negar la importancia de la sistematización en el derecho, cabe resaltar también el valor que tienen las funciones tanto legislativas como jurisdiccionales para la ciencia jurídica. Y por ello mismo cabe la pregunta de si ¿en estos ámbitos la lógica jurídica que está presente, es también una lógica formal?

Me parece que la respuesta es si, pero que dicha lógica es insuficiente. Veamos como es esto. Efectivamente, la lógica formal juega también un papel importante en el discurso legislativo y jurisdiccional.

Ya que respecto a la formulación de leyes que realiza el poder legislativo, es necesario que dicho trabajo este acorde con ciertos principios lógicos; que las formulaciones normativas sean claras, no ambiguas y en la medida de lo posible que se reduzca la vaguedad de los términos que se emplean.

En cuanto a la actividad jurisdiccional, y en particular en la aplicación de las normas jurídicas a casos concretos prima facie, podemos aceptar lo que algunos juristas sostienen, que el juez lleva a cabo un razonamiento deductivo. Un ejemplo este tipo de razonamiento jurídico sería el siguiente:

Todos los encubridores profesionales deben ser penados con privación de libertad de 10 años.

El acusado A es un encubridor profesional.

El acusado A debe ser penado con privación de libertad de hasta 10 años.

De acuerdo con el ejemplo, el juez parte de una norma jurídica, toma luego los hechos del caso y posteriormente llega a su resolución por un puro proceso deductivo.

Si bien es cierto que para los casos rutinarios o también llamados en la literatura jurídica casos fáciles, el juez realiza un trabajo de subsunción, no obstante, en los casos difíciles y, que son los que interesan a la teoría jurídica, el procedimiento deductivo resulta insuficiente.

Incluso hay corrientes teóricas del derecho como la jurisprudencia de intereses que basadas en las afirmaciones como la del juez Holmes y del juez Frank, llegan a sostener que el juez toma sus decisiones de forma irracional, o por lo menos, arracional y posteriormente las somete a un proceso de racionalización. La decisión, por tanto, no se basa en la lógica, sino en los impulsos del juez determinados por factores políticos, económicos y sociales, y, sobre todo, por su propia idiosincrasia.

Estas afirmaciones son un extremo del sociologismo jurídico, que no considero del todo correcto, pero también es verdad que la aplicación del derecho y con esto la interpretación de las normas jurídicas, no se reduce a un procedimiento mecánico ni de simple rutina de formulación de silogismos.

Resumiendo tenemos que, para la producción como la aplicación de normas jurídicas se hace uso de la lógica formal pero ésta es insuficiente, ya que entre otras cosas la clave del razonamiento jurídico, no se encuentra en el paso de las premisas a la conclusión, sino en el establecimiento de las premisas, es por ello que se hace necesario la inclusión de otro tipo de lógica, a saber la teoría de la argumentación jurídica.

1.1.1.- El Razonamiento jurídico como razonamiento dialéctico:

Hay, en principio, tres maneras de entender la expresión “razonamiento jurídico”: como una aplicación de la noción general de razonamiento (cualquiera que esta sea) al campo específico del Derecho; o como un tipo de razonamiento con características propias y cuya comprensión y manejo exigen un tratamiento diferenciado. Como también es un tipo especial de pensamiento en el cual se realizan inferencias, o sea en el que se derivan conclusiones a partir de las premisas.

Lo que, en términos generales, vienen a decir es que el razonamiento jurídico no es un tipo de razonamiento deductivo. Así, Viehweg defendió la idea de que lo peculiar del razonamiento jurídico se encuentra en la noción tradicional de tópica; y la tópica no sería un ars iudicandi, una técnica referida al paso de las premisas a las conclusiones, sino un ars inveniendi, volcado al descubrimiento de las premisas y centrado en la noción de problema (y no en la de sistema). Perelman, por su lado, contrapuso los argumentos lógico-deductivos o demostrativos a los de carácter retórico (los peculiares del Derecho, aunque también de la filosofía o de las ciencias sociales); estos últimos no tratarían de establecer verdades evidentes, pruebas demostrativas, sino de mostrar el carácter razonable, plausible, de una determinada decisión u opinión y tendrían como finalidad fundamental persuadir a un auditorio. Y, en fin, Toulmin se opuso al estudio tradicional de los argumentos desde un punto de vista puramente formal (y que sólo podría dar cuenta de los que tienen lugar en una parte de las matemáticas) y en su lugar propuso un enfoque procedimental, dialéctico, una “lógica operativa” construida a partir del modelo del Derecho: “la lógica –llegó a afirmar- es jurisprudencia generalizada”.

Ahora bien, en los autores que configuran lo que se ha llamado la “concepción estándar” de la argumentación jurídica (a partir de la década de los 70), el razonamiento jurídico no aparece ya como contrapuesto al deductivo, sino que lo que se destaca es que para comprender aquel en toda su complejidad se necesitan otros recursos, además del de la lógica en sentido estricto. En el caso de MacCormick, porque

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