REALIDAD JURÍDICA Y VALIDEZ

REALIDAD JURÍDICA Y VALIDEZ

1. La complejidad de la realidad jurídica

El panorama planteado en el capítulo precedente tiene como objetivo –tal vez a la manera de Hart –advertir cómo es posible adoptar posturas tan desconcertadamente opuestas según la perspectiva que adoptemos cuando reflexionamos sobre el concepto de validez.

El origen de estas grandes diferencias se funda en las diversas concepciones ontológicas sobre el derecho que poseen cada uno de los autores tratados.

Como ya expresamos, según cual resulte ser la postura que se adopte respecto del objeto de derecho, tal será necesariamente la consecuencia que se extraiga respecto del fundamento de validez del mismo.

Claro que a esta altura podemos llegar a afirmar que las tres grandes direcciones respecto de los criterios de validez que hemos analizado parcializan la visión ontológica del derecho y vician con ese defecto al concepto de validez que pretenden imponer.

Lo hace el iusnaturalismo cuando olvida que no solamente debe considerar los contenidos suprapositivos del derecho natural, sino que además debe tener en cuenta que el derecho positivo es una vivencia histórica.

Por su parte, también el positivismo incurre en un error al ceñirse estrictamente al derecho puesto y creado por el hombre pretendiendo desvincularse de los aspectos éticos y políticos que subyacen en toda norma.

Finalmente, tampoco es posible ceñir el fenómeno jurídico a la efectiva aplicación de la norma a través de la sentencia judicial, como lo pretende el realismo escandinavo, pues en definitiva –como acertadamente critica Farrell –la sentencia es una norma, tan norma como ley cuya validez debe verificar.

Repreguntémonos entonces ¿en qué consiste la realidad jurídica cuya validación buscamos?

2. Validez, valoración y realidad cultural

Indudablemente, la realidad jurídica como realidad del mundo de la cultura se halla esencialmente vinculada a los valores. Pero su tratamiento es arduo y complejo. López señala que en el análisis de la relación con los valores debemos distinguir la vivencia del valor –que cubre nuestras necesidades –y el sentimiento del valor –que satisface nuestras tendencias -. Pero cualquiera fuera el enfoque, lo cierto en que el valor (y consecuentemente el derecho, agregamos nosotros) se nos presenta como una no – indiferencia. Por ello, afirma que “Si los consideramos como objetos no independientes o cualidades irreales, sería entonces, por un lado, lo que hace a los portadores de valor valioso y, por ende, no indiferentes con respecto al sujeto, y por otro lado, el término de referencia de todos los objetos valiosos. Los valores se presentan dentro de esta tesitura como bienes determinados, que son tales por participación del bien en sí… y a su vez como esencias universales y abstractas, por la participación de las cuales son tales acciones o bienes concretos… Se trataría de dos casos diferentes de participación, en el primer caso de participación real, en el segundo de participación lógica…”

Vigo advierte que si bien la razón es una, usada teoréticamente capta la verdad de las cosas, pero desde la perspectiva práctica también es directiva del obrar. Es así que inscribe al derecho dentro de lo ético y lo social, y consecuentemente, en el campo del saber práctico. “El derecho se ubica en el campo del bien humano, del bien debido, y en la determinación de ese bien se computará siempre –de manera directa o indirecta –el bien común. El fin de lo jurídico es la perfección comunitaria, que plenifica la tendencia social inscripta en todo hombre”

Como sostiene García Máynez , el derecho ha sido instituido con miras al logro de una finalidad.

Desconocer ello sería poco menos que considerar al orden jurídico como una obra sin sentido, ya que si el derecho no cumpliese una finalidad, daría lo mismo su existencia o no, y bien sabemos que en la realidad no es así.

García Máynez afirma que “toda actividad voluntaria encierra un sentido teleológico, es decir, ineludiblemente se dirige hacia la consecución de ciertas finalidades. Más como el hombre solo convierte en meta de su obrar lo que es o le parece valioso, la actividad que se orienta hacia un fin presupone, en el sujeto de la misma, un juicio positivo sobre la valiosidad de aquello a que se aspira. De este modo descubrimos la relación entre fines y valores: los segundos condicionan a los primeros, no a la inversa. En el caso del derecho habrá que decir; por consiguiente: los valores jurídicos sirven de fundamento a los fines que aquél tiene la misión de realizar”.

Esta relación entre las finalidades valiosas y el derecho es muy importante si consideramos que la eficacia de los preceptos jurídicos no depende solamente de los actos de aplicación normativa, también se halla condicionada por los actos de obediencia. El mismo Kelsen ha sostenido que la eficacia, condición de validez del derecho, se da en la medida que los hechos se hallen conforme al orden jurídico.

Con ello vemos que el derecho, como instrumento que asegura ciertos fines propuestos, positiviza una serie de valores a los que se refiere. Estos valores no se presentan funcionando desarticuladamente entre sí, sino que se correlacionan y complementan recíprocamente.

Se llega a conformar así un complejo o plexo axiológico jurídico dentro del cual habrá valores en distinta ordenación jerárquica, valores tales como justicia, libertad, seguridad, orden, que ocuparán generalmente estratos superiores pues son valores que, por su amplitud, condicionarán a otros que no se hallen en igual rango, como podrían ser los valores de cooperación o solidaridad.

Arístegui sostiene que hay un tanto de ligereza en la calificación de los valores que protege el derecho. Estima que no por el hecho de que la custodien y lo aseguren, deben ser considerados “jurídicos”. En realidad, tratase de valores que, en definitiva encubren la genuina misión del derecho, que éste ejecuta a través de un solo valor dominante: la justicia. “La justicia es un valor positivo que se proyecta con vastedad, más aquí o más allá del derecho. Este es también un valor positivo, el cual se extiende a los atributos que pertenecen a su específica condición coprogramática, si se los considera analíticamente por aparte; pues co-obligarse y co-facultarse con el alcance de lo jurídico es bueno; y también lo es la intrínseca prohibición de lo transgresivo; y la existencia de jueces; y la ejecución forzada. Pero todo esto no hace más que destacar elementos del complexo coprogramático inherente al derecho mismo”

Desde la perspectiva del trialismo jurídico existen valores constitutivos del derecho. Ciuro Caldani se refiere a una endoaxiología integrada por valores que están dentro del derecho positivo, una periaxiología, donde están los valores que acompañan la constitución del derecho, y una exoaxiología, compuesta por los valores que se refieren a la humanidad.

Lo cierto es que toda escala axiológica jurídica constituye, paradójicamente, una realidad y una quimera. Es una realidad en cuanto que de cada orden jurídico positivo puede derivarse un conjunto de valores interrelacionados jerárquicamente, y es una quimera si pretendemos universalizar o inmutabilizar una sola escala axiológica, ya que si bien es cierto que –siguiendo a Radbruch –la realización de la Justicia es la meta de lo jurídico, como dice Smith , lo justo será cada caso, lo que más armonice, lo que más se adecúe a los fines prevalentes del derecho positivo.

Veamos sino lo que ocurre con los diferentes modelos axiológicos jurídicos cuando los criterios cambian de individuo a individuo llegando con frecuencia a ser hasta recíprocamente incompatibles: “mientras el liberal considera a la libertad como el ideal de justicia (esto es, cree en la norma según la cual todos deben disfrutar de la libertad), el socialista ve el ideal de la igualdad (Esto es, cree en la norma según la cual todos deben disfrutar del mismo bienestar económico). Cuando se encuentra que estos dos ideales están en la imposibilidad de una realización simultánea el liberal prefiere tener libertad a costo de la igualdad, mientras que el socialista prefiere igualdad a costo de la libertad”.

De hecho que la antinomia libertad-igualdad no es la única oposición axiológica que puede darse en el derecho, pero sirve como ejemplo para apreciar que, aún a pesar que la pureza axiológica pregonada por Kelsen, cada sistema jurídico posee un fundamento axiológico propio, posee una estructura de valores.

Claro está que reconocer la existencia de un fundamento axiológico en el derecho no implica necesariamente que se deban identificar ambas cosas.

Precisamente la relación que existe entre el valor y el derecho es explicada por el mismo Kelsen cuando diferencia a los valores del derecho de los valores de justicia. Dice al respecto que los primeros son los que se hallan implicados en los juicios que sirven para significar que una conducta es jurídica o antijurídica, es decir, se refieren a la conducta de los individuos con respecto a un ordenamiento jurídico determinado. Los valores de justicia, en cambio, sirven para significar que un orden jurídico es justo o injusto, esto es, se refieren a la ley misma o a la actividad de las personas que los crean. Son podríamos decirlo, metajurídicos.

El juicio jurídico de valor de que una conducta es jurídica o antijurídica “es una aseveración de una relación positiva o negativa entre la conducta y una norma, cuya existencia presupone la persona que hace el juicio. Semejante juicio, supone pues, la existencia

...