Una nueva estrategia para el tratamiento de las normas de facto

Una nueva estrategia para el tratamiento en las normas "de facto"

Nino, Carlos S. 

Publicado en: LA LEY 1983-D , 935 

Sumario: SUMARIO: I. Las estrategias corrientes. - II. La naturaleza de la validez jurídica. - III. La superioridad moral de la democracia. - IV. La validez precaria de las normas de origen autocrático. - V. La división de poderes frente a las normas de facto. - VI. Conclusiones.

Voces

Voces: GOBIERNO DE FACTO - NORMA DE FACTO

I. Las estrategias corrientes

El esperado restablecimiento de la vigencia de la Constitución Nacional traerá consigo, inevitablemente, el problema grave y complejo de la validez de las normas jurídicas dictadas por el presente régimen militar, sobre todo de aquellas normas que, por su materia, deberían haber sido sancionadas por el Congreso de la Nación (los problemas que presentan estas normas no varían por su denominación como "leyes", "decreto-leyes", etc.; el énfasis en esta cuestión de la denominación es un ejemplo paradigmático de lo que Ch. Stevenson llamó "definición persuasiva"(1), y, dado que no quiero incurrir en esta técnica irracional de convencimiento, voy a emplear la terminología de "ley", cuando corresponda, previniendo contra las connotaciones emotivas que podría provocar prejuicios acerca de su validez).

Se han propuesto diferentes estrategias acerca del tratamiento que corresponde darle a las normas de facto cuando se restablece el régimen de iure; las principales de ellas son las siguientes:

a) la que sostiene que las normas en cuestión mantienen una validez plena, como si hubieran sido dictadas por los órganos constitucionales a los que les corresponde la regulación de la materia en cuestión; esa validez es sólo cancelada por una derogación por parte de tales órganos competentes (2) (con las limitaciones determinadas, por ejemplo, por la irretroactividad de normas penales, la inamovilidad de los jueces, etcétera) (3);

b) la estrategia que coincide con la anterior en términos generales, pero exceptúa algunas leyes de esta convalidación genérica por razones especiales; tal es el caso, por ejemplo, de las normas penales dada la exigencia del art. 18 de la Constitución Nacional de que la pena esté impuesta por ley anterior al hecho del proceso (4);

c) la que niega validez de leyes del Congreso a normas de facto pero admite la posibilidad de que se las conciba como decretos del Poder Ejecutivo, pudiendo ser derogadas por ese medio con independencia de la materia sobre la que versen (5);

d) el enfoque que supedita la validez o invalidez de las normas a pronunciamientos expresos de los órganos constitucionales a quienes correspondería dictarlas o derogarlas, de modo que el Congreso debe necesariamente decidir cuáles leyes ratifica y cuáles deroga, pudiendo por ejemplo, convalidar todas las leyes de facto que no deroga expresamente o derogar todas las leyes que no homologa explícitamente; sin ese pronunciamiento los jueces no pueden decidir sobre la validez o invalidez de las normas de facto;

e) la estrategia que niega toda validez a las normas de facto, o que por lo menos niega que esa validez se extienda más allá del régimen militar, de modo que los jueces deben desconocer esas normas en sus decisiones.

Todas estas estrategias son insatisfactorias. Por qué lo son es algo que surgirá del desarrollo de la teoría alternativa que procuraré delinear en los apartados siguientes. Sin embargo, es conveniente, a fin de justificar la necesidad de esa teoría, adelantar en forma muy breve y general algunas objeciones a los enfoques expuestos:

La estrategia (a) presupone infundadamente que un gobierno que deriva su legitimidad de la Constitución debe extender esa legitimidad a un régimen que subvirtió esa Constitución, sobre la sola base de que ese régimen contó con fuerza suficiente para hacerlo y para detentar el poder durante cierto tiempo. Es moralmente inadmisible que se atribuya a actos de fuerza efectos normativos análogos a los de los actos legítimos. Resulta políticamente contraproducente que un gobierno democrático se vea limitado por consecuencias de medidas adoptadas por un régimen autocrático, poniéndose incluso en inferioridad de condiciones respecto de este último, que no reconoció limitación alguna a las normas que él mismo se dio. Es cuestionable, desde el punto de vista lógico (6), que se ejerza facultades concedidas por la Constitución para convalidar actos violatorios de esa Constitución. Finalmente, no puede reconocerse derechos adquiridos cuando las situaciones que habrían dado origen a esos derechos implicaron desconocer otros derechos adquiridos incompatibles con los anteriores y de carácter prioritario, no sólo por ser anteriores, sino por haber sido concedidos a través de procedimientos constitucionalmente legítimos (7).

La estrategia (b), que coincide con la anterior pero propone algunas excepciones, se hace, obviamente, pasible de las mismas objeciones, con el agregado de que las excepciones que propugna son, en general, arbitrarias. Si bien es cierto que, por ejemplo, el artículo 18 de la Constitución requiere que las penas sean establecidas por leyes, también lo es que, por ejemplo, el art. 67, inc. 11 de la misma Constitución exige que, no sólo el Código Penal, sino también los restantes Códigos de fondo sean dictados por el Congreso de la Nación. Si se concluye que la infracción de ciertas normas constitucionales invalida a algunas leyes de facto, lo mismo debe decirse de cualquier otra infracción de esa índole.

Una crítica análoga es aplicable a la estrategia (c), puesto que hay tanto o tan poco fundamento para reconocer a un régimen de facto las facultades del Poder Legislativo constitucional como lo hay para admitir que él tuvo los atributos del Poder Ejecutivo constitucional (no hay que dejarse confundir por el hecho de que el órgano supremo de algunos regímenes militares -no de éste- se autoatribuyó el título de "Presidente de la Nación" y no el de "Congreso de la Nación"; estos rótulos o el carácter unipersonal o pluripersonal del órgano son irrelevantes para la cuestión). Por otra parte, sostener que las leyes de facto pueden ser derogadas por el Poder Ejecutivo constitucional implica atribuirle, indirectamente, a este órgano la facultad de regular materias que, son competencia del Congreso (8), ya que aquél puede incidir en ésa regulación mediante la decisión de derogar o no las leyes de facto pertinentes, o de hacerlo parcialmente, mientras el Congreso no se ocupe de la cuestión.

La teoría (d) que supedita la validez o invalidez de estas normas a la decisión explícita de los órganos competentes para dictarlas es difícilmente practicable. Ella exige un examen tan circunstanciado de una legislación tan profusa dictada en este largo período que es ilusorio pensar que pueda hacerse con seriedad. Si se adopta la técnica de una ratificación genérica y una derogación específica se corre el riesgo de convalidar situaciones sumamente injustas (además esa convalidación sería, en muchos, casos, como en materia penal, cuestionable, puesto que, salvo que se adopte, conjuntamente, la teoría (a), ella tendría carácter de legislación retroactiva); si se adopta la técnica opuesta, se incurre en el peligro de generar lagunas perniciosas; si tanto la ratificación como la derogación son específicas se producirá probablemente gran número de indeterminaciones respecto de la validez de normas.

La última estrategia (e), o sea la que lleva a negar toda validez a las normas de facto, puede dar lugar a un grave caos normativo, que perjudicará en última instancia la confianza en el futuro gobierno constitucional. Es sumamente peligroso partir del presupuesto de que durante casi ocho años el país vivió en un vacío jurídico completo, y que: ese vacío se extiende al nuevo período mientras no sea llenado por legislación explícita. Es obvio que durante el régimen militar se fueron entretejiendo, al amparo de sus normas, múltiples relaciones jurídicas privadas, públicas e internacionales que no pueden desconocerse en forma global e indiscriminada sin dar lugar a una situación de profunda y generalizada inseguridad.

El rechazo de estas estrategias contrarias parece conducirnos a una encerrona, puesto que no se ve cuál podría ser una alternativa que no padezca defectos de aquéllas. Creo, sin embargo, que algunas consideraciones de filosofía jurídica y política nos muestran la posibilidad de una estrategia diferente que es perfectamente viable y está exenta de los inconvenientes aludidos.

II. La naturaleza de la validez jurídica

Cuando se plantea la cuestión de la validez de normas jurídicas, como las dictadas por un régimen de facto, es fácil incurrir en equívocos provocados por la confusión entre múltiples conceptos de validez. Aquí no voy a enumerar esos distintos conceptos (9), ni entrar a fondo en la cuestión de la validez jurídica; voy a partir dogmáticamente de conclusiones que he justificado en otro lugar y que son relevantes para el diseño de una estrategia acerca de las normas de facto.

La pregunta de si esas normas son válidas no expresa un interés teórico por saber si ellas fueron o serán probablemente aplicadas, sino que manifiesta un interés práctico por determinar si esas normas deben ser reconocidas o aplicadas, si tienen virtualidad como para justificar acciones o decisiones. Esto quiere decir que aquí no interesa el sentido de validez como vigencia o eficacia o el sentido de "validez" como pertenencia de una norma a un cierto sistema jurídico. Lo que aquí es relevante es el sentido de "validez" como fuerza obligatoria de una norma, el sentido a que alude la justificabilidad de la aplicación de esa norma. Cuando una norma que prohibe una conducta es válida, en el sentido que aquí es relevante, la conducta en cuestión resulta efectivamente prohibida.

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