Derecho Internacional

1. COSTUMBRE INTERNACONAL

La Costumbre Internacional (CI) tiene dos elementos fundamentales: el primero de ellos es de naturaleza material denominado práctica, mientras que el segundo elemento es de naturaleza espiritual llamado opinio iuris. El artículo 38.1 b) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia refiere estos dos elementos enunciando la CI “como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho”.

1.1. La práctica

La práctica es definida como el comportamiento constante y uniforme o como la repetición de ciertos actos por parte de los Estados.

a. La constancia en la repetición de ciertos actos, es decir, el tiempo durante el cual dichos actos deben ser ejecutados por los Estados, puede ser corto y no necesariamente debe ser larga en el tiempo o cumplir ciertos estándares de antigüedad, siempre y cuando el elemento espiritual siempre este presente. En todo caso, nunca puede prescindirse de la práctica efectiva de los Estados, por tanto, la opinio iuris no basta para la gestación de una norma consuetudinaria internacional. Estos actos pueden ser verbales o físicos, declaraciones públicas o comportamientos concretos, la práctica de los órganos de los poderes Ejecutivo, legislativo y Judicial, las actividades de entidades gubernamentales del Estado sin personalidad legal internacional, siempre y cuando dichos actos sean ratificados por el Estado.

b. La uniformidad requiere distinguir entre la costumbre general, regional y bilateral. La primera refiere a aquellas normas consuetudinarias que obligarían a toda la comunidad internacional, la segunda aplicaría solo a un grupo de países perteneciente a una región. Por ejemplo, América. Finalmente, la costumbre bilateral es aquella formada entre dos Estados. En el siguiente cuadro

General Regional Bilateral

Uniformidad de la conducta de los Estados con la regla consuetudinaria en formación. La práctica no debe ser rigurosamente conforme a la regla, es suficiente la adecuación de la conducta de los Estados de una manera general y que califiquen comportamientos contrarios como violaciones a esa regla .

No es necesario que todos los Estados de la comunidad internacional hayan participado con su práctica en la formación de la regla. La práctica no debe ser rigurosamente conforme a la regla, es suficiente la adecuación de la conducta de los Estados de una manera general y que califiquen comportamientos contrarios como violaciones a esa regla .

Es necesario que los Estados respecto de quienes se exija el cumplimiento de dicha regla hayan participado en su formación con actos, es decir, con su práctica . La práctica no debe ser rigurosamente conforme a la regla, es suficiente la adecuación de la conducta de los Estados de una manera general y que califiquen comportamientos contrarios como violaciones a esa regla .

Es necesario que los dos Estados hayan participado en la formación de la regla con actos, es decir, con su práctica .

Obligatoriedad Todos los Estados de la comunidad internacional, incluso a aquellos que no hayan participado en su formación, SALVO para aquellos Estados que se hayan opuesto a la regla en su proceso de formación. Doctrina del objetor persistente . Los Estados que hayan participado en la formación de la regla consuetudinaria con actos, es decir, con su práctica . Los dos Estados.

Carga de la prueba El Estado que pretende sustraerse a una costumbre internacional general debe probar que la ha rechazado en su periodo de formación. El Estado que alega la costumbre frente a otro debe probar que este último ha contribuido con sus actos al nacimiento de la regla consuetudinaria. El Estado que alega la costumbre frente a otro debe probar que este último ha contribuido con sus actos al nacimiento de la regla consuetudinaria.

Finalmente, la práctica no sólo se corresponde con actos positivos o de hacer, sino que también pueden ser actos negativos, es decir, de no hacer. Se trata de las costumbres negativas que se forman a partir de las abstenciones de los Estados, por ejemplo, cuando los Estados se abstienen de protestar por procesos penales entablados por otros Estados en caso de abordaje de buques o navíos

1.2. La opinio juris.

La regla consuetudinaria debe ser reclamada por los Estados como un derecho o como un deber jurídico. Así se desprende del caso haya de la Torre en el cual Colombia refirió un largo número de casos en los cuales el asilo diplomático fue otorgado y respetado, pero no que la calificación unilateral por parte de un Estado en cuanto a si el asilado cometió delito político o común hubiese sido “ejercida por los Estados que otorgan el asilo como un derecho que les pertenece y respetado por el Estado territorial, como un deber que les incumbe y no meramente por razones de utilidad política”.

Al respecto es necesario distinguir los actos internacionales realizados bajo la convicción de que se está cumpliendo con una obligación jurídica, de aquellos que corresponden al protocolo, la cortesía, la oportunidad política o la tradición, en los cuales no hay un sentimiento de obligación jurídica. Por ejemplo, en el ámbito internacional hay prácticas constantes de los Estados, como el uso de papel blanco para la correspondencia diplomática, sin embargo, esta da lugar a reglas consuetudinarias porque se realizan sin dicha convicción o sentimiento de obligatoriedad jurídica.

1.3. Cuestiones generales en torno a la CI

 La determinación de la configuración de la CI está sujeta en alto grado a la libre interpretación judicial, de ahí la importancia de estudiar, a partir de los elementos aquí descritos, casos en lo que sí se ha reconocido la existencia de una regla consuetudinaria y aquellos que no.

 La CI no sólo puede surgir por la práctica de los Estados, sino que también es posible el nacimiento de una regla consuetudinaria al interior de una organización internacional. El Tribunal de la Haya en su dictamen sobre Namibia de 21 de junio de 1971, dijo que la años de debates del consejo de seguridad prueban que la práctica de la abstención

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