HISTORIA DEL DERECHO PENAL. EPOCA PRIMITIVA. CARACTERISTICAS

EPOCA PRIMITIVA

CARACTERISTICAS:

- El delito se concebía desde una perspectiva animista. 

- Las sanciones estaban dotadas de carácter espiratorio, religioso y fatal. 

FORMAS DE PENALIZACIÓN:

* La venganza privativa, o justicia por la propia mano. En hechos graves, el castigo era por venganza de sangre, y los leves, por azotes o multa pecuniaria.

* Sistema Talionial. Retribución de mal por mal. (Código de Hammurabi).

* Sistema Composicional. Compensación de ofensas por medio de pagos en especie o en dinero. Este sistema, inicialmente fue voluntario, y posteriormente obligatorio.

* Expulsión de la paz. Separación del infractor de su conjunto social, el cual quedaba expuesto a la venganza.

EDAD ANTIGUA

EDAD ANTIGUA

DERECHO HEBREO

Normas contenidas en la biblia.

CARACTERISTICAS:

-La suprema importancia del principio de  la  igualdad  ante  la  ley  sin  ningún  tipo  de  excepción.

-La rigurosidad de las penas  para todo tipo de delitos, salvo aquellos que contrariaban la divinidad, la moral y las buenas costumbres.

CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS:

*Contra la divinidad

*Contra los semejantes

*Contra la honestidad

*Contra la propiedad

*Los de falsedad

Para condenar a un procesado, la plena prueba era condición, pues se  suponía que toda decisión judicial debía estar plenamente motivada.

DERECHO ROMANO

CARACTERISTICAS:

- En este periodo aparece la figura del “PATERFAMILIAS”, pues es notable la influencia de este, puesto que tenía el derecho de castigar; incluso con la pena de muerte, a quienes estaban bajo su potestad.

- Estas manifestaciones se conservaron en el periodo de los reyes y las monarquías.

- La pena seguía teniendo carácter religioso, en el entendido que el rey tenía jurisdicción criminal plena.

PERIODOS Y CAMBIOS:

* En el período de la República, surgieron  instituciones  tales  como  la Provocatio Ad Populum, con la cual  el  procesado tenía el  derecho de poner a conocimiento del  pueblo su sentencia, la cual requería motivarse debidamente por el magistrado respectivo.

* En el año 450 d.C. aparecen compilaciones jurídicas tales como la Ley de las XII tablas, la cual contenía algunas disposiciones de carácter penal; las Leyes Coronelía y Julia prohibieron la venganza privada dejando así la represión penal en manos del poder público además de limitar considerablemente la omnipotencia del paterfamilias.

* En la Época del imperio, los tribunales de los funcionarios imperiales, se convirtieron en órganos de justicia penal, asumiendo las funciones de instrucción y juzgamiento, dando origen como tal, a la denominada justicia penal extraordinaria.

De este período data el Digesto o Pandectas de Justiniano, el cual contenía una recopilación jurídico penal (libri terribilis), que influyó considerablemente durante muchos siglos y el cual hacía parte del Corpus Iuris Civilis.

* El derecho penal romano en toda su historia, afirmó el carácter público y social de éste, además de estructurar la figura de la analogía dentro del principio de legalidad, diferenciar los delitos públicos de los delitos privados, los hechos culposos de los hechos dolosos, el hecho consumado del meramente tentado, desarrollar las teorías de la imputabilidad, culpabilidad y el error como causa excluyente de responsabilidad, prever la figura de la prescripción de la acción penal

y permitir la figura del indulto.

EDAD MEDIA

EDAD MEDIA

DERECHO GERMANICO

CARACTERISTICAS:

-Imperaba la venganza de sangre.

-El estado de FAIDA. (Venganza extendida a la familia).

-Perdida de la paz.

-Sistema compositivo. (Se compensa el delito a la víctima y al estado)

-En este sistema imperó la responsabilidad objetiva, en donde lo trascendental era la comisión del hecho, sin importar de manera alguna la situación subjetiva o motivación del actor.

DERECHO CANONICO

CARACTERISTICAS:

- Se alude como el derecho penal de la iglesia católica.

- Fue un derecho en donde imperó una teoría intermedia entre imputación objetiva y la imputación subjetiva.

-La concepción de la pena no fue uniforme, debido a que San Agustín: hablaba de un carácter retributivo y en cambio Santo Tomas de Aquino: ostentaba un carácter de venganza, definido en tres clases de pena:

.Proveniente del mismo delincuente.

.Procedente de los hombres.

.La emanada por dios.

-S e destacaba la tregua de dios, por la cual la iglesia por medio de un  instituto de amplio alcance creo el llamado asylo o refugio inviolable con lo cual ciertos lugares como los templos, tenían privilegio para proteger a las personas fugitivas.

-existencia de una jurisdicción eclesiástica para los clérigos, debido a que llego a ser de tal magnitud el poder de la iglesia que , incluso, discutía con el poder civil el juzgamiento de los delitos mixtos. 

CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS: 

*Atentatorios contra los derechos divinos.

*Los lesionadores del orden humano.

*Desconocedores tanto del derecho divino como el humano.

DERECHO HISPANICO

CARACTERISTICAS:

- Aparece en la historia Española, el período Visigótico, en el cual emergieron los primeros intentos codificadores reflejados tanto en el Código de Eurico como en el Brevario De Alarico los cuales fueron de aplicación muy aislada.

- Luego se dieron a conocer otras codificaciones tales como la Ley Visigótica creada por Chindasvinto y complementada luego por su hijo

Recesvinto, la cual contemplaba algunas disposiciones penales en las cuales sobresalieron el carácter personal de las penas, la apreciación de diversos grados de culpabilidad, el reconocimiento del elemento intencional en el delito, la menor punición de los hechos culposos, la punición de la tentativa, el reconocimiento de la legítima defensa, la consagración de la Faida y del Talión, la desigualdad de la clases frente al derecho penal, la severidad de las penas imponibles, entre otras.

- En la época de la Reconquista y la inminente y consecuente caída de la monarquía visigoda, hubo gran confusión legislativa en el territorio Ibérico, generando una serie de fueros caracterizados por la barbaridad de las penas; esta dispersión permitió la aparición y reaparición de penas tales como:

*Despeñamiento y lapidación.

*Desentrañamiento y mutilación.

*Venganza de sangre y pérdida de la paz.

- Se creó así una legislación contradictoria y confusa, dispersa y acomodada a las conveniencias de cada fuero.

- Dentro de esta última codificación, se encuentran disposiciones de índole procesal y sustantivo, que son reproducción de la codificación Justinianea.

- Posteriormente se expidieron diversas recopilaciones y ordenamientos como el de Alcalá en 1348 el cual fue seguido por una serie de leyes cuyo objeto principal era reprimir las distintas formas de criminalidad existentes en el momento, generando una gran confusión legislativa la cual se trató de clarificar y unificar en las Ordenanzas de Castilla en el año 1485, además de las Leyes de Toro en el año 1505. Posteriormente el Rey Felipe II ordenó la Nueva Recopilación en el año de 1576 la cual fracasó y generó la expedición de la Novísima Recopilación por parte de Carlos IV en el año de 1805, igualmente frustrada.

LOS GLOSADORES Y LOS PRACTICOS

- Los glosadores comenzaron con la tarea de adoptar nuevamente la legislación romana en el derecho español con la interpretación a través de glosas del Corpus Iuris Civilis entre los años 1100 a 1256.

Posteriormente, se comenzó a confrontar tanto la legislación como la jurisprudencia vigente con los textos romanos, tarea por cierta bastante oportuna, que dio origen al movimiento denominado de los Postglosadores o Comentaristas.

La sistematización de los trabajos anteriores y la expedición de reglas generales, fue llevada a cabo por los Prácticos a lo largo del siglo XVI.

Se alude como el derecho penal de la iglesia católica.

EDAD MODERNA

LA RECEPCIÓN EN ALEMANIA

El resurgimiento del derecho romano, da lugar al fenómeno de la Recepción en materia penal, principalmente en Alemania, lo cual

generó un cambio en el desarrollo de tal derecho, lo cual se reflejó en la

constitutio Criminalis Bambersgenesisen el año 1507 y luego en la

Constitutio Criminalis Carolina en 1532, con vigencia hasta 1870 cuando se elabora el Código Penal Imperial, vigente a partir de 1871.

La Carolina estaba conformada por 219 Artículos, 70 de los cuales se ocupaban del derecho penal. La importancia de esta decodificación, permite asentar de manera definitiva el poder público del Estado en materia punitiva y estabilizó el derecho Alemán del entonces.

EL HUMANISMO

Durante este periodo surgió el movimiento conocido como el Iluminismo, el cual marcó el desarrollo del derecho penal a lo largo de la historia.

Entre otros, sus grandes expositores: Beccaria, Pufendorf, Thomasius, Bohmer, Howard, Ch.De Secondat Barón De La Bréde , Montesquieu, J.J. Rousseau. Quienes cimentando las bases de lo que luego sería la Escuela Clásica del Derecho Penal.

Su influencia condujo en Alemania a la supresión de la pena de tortura por parte de Federico el Grande, y en Austria en donde José II promovió la expedición del primer Código Penal Humanista en 1787.

El Iluminismo concluyó con la Revolución Francesa en el año de 1789 que a su vez generó la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, cuya ideología repercutió en los códigos penales europeos.

EL PENSAMIENTO DE CESARE BECCARIA

Beccaria es considerado el padre de la moderna ciencia del Derecho penal, su obra De Los Delitos Y Las Penas, han permitido catalogarlo como el más grande pensador del iluminismo.

Entre los postulados más importantes -.de Beccaria se encuentran:

-El de la separación de poderes.

-La proporcionalidad entre el delito y la pena.

-El rechazo a la pena de muerte.

-La dañosidad social como criterio para medir la gravedad del delito.

-La publicidad de la justicia penal.

-La igualdad de todos los ciudadanos ante la ley penal.

-El principio de la legalidad de los delitos y las penas.

Por último y como consecuencia de lo anterior, se deriva el principio de la prohibición a la interpretación judicial según la cual, el juez debe someterse a lo dispuesto por el legislador y aplicarlo en su cabalidad con el fin de evitar la arbitrariedad del régimen totalitario y otorgarle seguridad jurídica dentro del régimen político

LA CIENCIA PENAL

ITALIANA

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ESCUELA CLASICA

El verdadero fundador de esta dirección de pensamiento fue CESARE BECCARIA, así mismo, debemos manifestar que dentro de esta escuela se encuentran teorías opuestas y heterogéneas defendidas por los autores más representativos de cada nación, tales como la concepción de la pena, que para algunos tenía el carácter de retributiva y para otros el carácter preventivo, entre muchos más ejemplos.

Sin embargo, los diversos puntos de contacto como la primacía del derecho natural al lado del racionalismo entre otros, son los que han permitido agrupar todas estas ideologías bajo un nombre unitario:

Escuela Clásica Criminal.

POSTULADOS:

1. Esta corriente adoptó el método deductivo o especulativo por virtud del cual se partía de la ley general para luego aplicarla al caso particular.

2. Se concibió la naturaleza del derecho como algo divino, congénito al hombre, proveniente de Dios desde la misma creación del hombre, de donde se desprende un dualismo normativo a saber: La existencia de un derecho positivo y un derecho natural.

3. El epicentro del derecho penal es la ley natural y su origen es la ley eterna independientemente de las leyes humanas.

4. El delito es un ente abstracto consecuencia de la contraposición de la conducta humana con el derecho positivo.

5. La pena es apreciada con carácter retributivo o compensatorio del daño ocasionado con la conducta delictiva y el desagravio al ordenamiento jurídico. Las medidas de seguridad y de prevención tienen el carácter de meras medidas policivas que se encuentran fuera del derecho penal.

6. La responsabilidad penal se fundamenta en el libre albedrío o facultad de autodeterminación del ser humano.

Para que el funcionario judicial pueda imputar un hecho a una persona,

debe verificar la existencia de tres juicios a saber:

La imputación física, es decir, la causa material del hecho punible.

La imputación moral, es decir, la voluntariedad del hecho.

La imputación legal o tipicidad de la conducta.

ESCUELA POSITIVA

El surgimiento de esta escuela tiene como fundamento político el cambio de la ideología liberal clásica del Estado a la idea de un Estado intervencionista, protector de la colectividad y en general de los intereses sociales; desde el punto de vista filosófico, el levantamiento contra las teorías individualistas que defendían a ultranza los derechos personales, desconociendo de tal manera los intereses de la comunidad en general.

POSTULADOS:

1. Acudieron al método experimental o científico comúnmente conocido como método inductivo o Galileano, en virtud del cual se parte de la observación de los fenómenos para luego extraer las conclusiones generales. Los positivistas son menos idealistas y más realistas, empíricos.

2. Manifiestan que el derecho plasmado en las leyes de los Estados para regular la vida en sociedad, es producto de las condiciones históricas y sociales vigentes en la comunidad.

3. El derecho penal aparece como producto de la necesidad de defender los intereses sociales de toda una comunidad representada por el Estado, es decir, de la responsabilidad social de cada uno de los miembros que conforman tal colectividad.

4. El delito es concebido como un hecho social, un fenómeno natural cuyo origen según Ferri reside en un trío de causas a saber: individuales, físicas y sociales.

5. La pena es concebida como un medio de defensa social, cuya  aplicabilidad dependerá de la peligrosidad del delincuente y no tanto de la gravedad del delito. En este punto cabe resaltar que las medidas de seguridad si hacen parte del derecho penal y cumplen con la misma  función y naturaleza de las penas.

6. En cuanto a la responsabilidad penal se afirmó que su sustento estaba dado por la responsabilidad social que tenían cada uno de los miembros de la colectividad por el mero hecho de vivir en sociedad y se erradicó por completo el concepto del libre albedrío como fundamento de tal responsabilidad.

7. La figura del delincuente fue profundamente estudiada, dando lugar a la creación de la denominada antropología criminal, la cual concluye en la no existencia de delincuente que no sea anormal bien sea de manera permanente, ocasional, por causas genéticas, morfológicas o por cualquier otra causa degenerativa en tal calidad.

LA LLAMADA “TERZA SCUOLA”

El extremismo de los clásicos y de los positivistas dio pie a una corriente intermedia o ecléctica, los cuales tomaron elementos de una y otra escuela con el fin de estructurar un nuevo postulado frente a la política criminal.

POSTULADOS:

1. La diferenciación entre las disciplinas jurídicas y las empíricas en donde se le viste a la primera de un método lógico, abstracto y deductivo; a las segundas de un método causal, explicativo y experimental.

2. Se concibe el delito como un fenómeno social y a la vez como un hecho complejo cuyas causas se derivan de factores endógenos y exógenos.

3. Se rechaza la tipología positivista de los que delinquen, aunque acepta la existencia de delincuentes habituales, ocasionales y anormales.

4. Utiliza la misma estructura sancionatoria de los positivistas, es decir, aplica tanto las penas como las medidas de seguridad.

5. La responsabilidad moral es considerada como fundamento de la pena y la peligrosidad como sustento de la medida de seguridad. La pena no se agota con el castigo del delincuente, sino que además se pretende su rehabilitación social.

DIRECCIÓN TÉCNICO JURÍDICA

El surgimiento de esta tendencia es consecuencia del abandono conceptual del der echo penal objetivo de la época, ya que las discusiones de las distintas escuelas se fundó en la formación de teorías novedosas a partir de concepciones políticas y filosóficas de cada momento, sin tener presente la aplicación práctica de lo que proponían.

La problemática anterior fue dada a conocer por el jurista A. Rocco (1876-1942) en su discurso titulado El problema y el método de la ciencia del derecho penal, donde planteó el estudio restringido y aferrado del derecho como única posibilidad de creación de una verdadera ciencia jurídica, para lo cual era necesario ir reduciendo poco a poco la ciencia jurídicopenal a unos principios de derecho, a un conocimiento científico de la disciplina jurídica de los delitos y de las penas, es decir, a un estudio general pormenorizado del delito y la sanción, desde una óptica meramente jurídica como hechos o fenómenos regulados por el ordenamiento jurídico positivo.

En cuanto al método, Rocco distinguió tres momentos distintos en la elaboración jurídicopenal:

*La exégesis es entendida como la investigación inicial que ha de realizar la ciencia del derecho penal, por virtud de la cual se indaga el sentido de las proposiciones jurídico penales, para obtener así los datos empíricos a los cuales se les aplica los métodos inductivo y deductivo en la siguiente fase.

*La etapa dogmática implica la aplicación del método inductivo sobre los preceptos jurídicopenales previamente interpretados en la etapa exegética, obteniendo como resultado los dogmas conceptuales de carácter general, a partir de los cuales se elabora el sistema del cual se desprenderán unas consecuencias en cuanto a la aplicación de los preceptos legislativos.

*La etapa de la crítica, conlleva a realizar los juicios de valor sobre la legislación vigente para poder posteriormente determinar si ese derecho objetivo o positivo previamente conocido es, o no, como debiera ser.

El esquema anterior se criticó mucho, pues expresa que los momentos implicatorios de todo estudio dogmático, tienen correlación íntima y por ende no pueden estudiarse separadamente, además de que la fase de la valoración debe dirigirse también a la esencia de la hermenéutica de las normas jurídicopenales y de estructuración del sistema y no solamente a la crítica del mismo.

LA DOGMÁTICA PENAL EN ALEMANIA

LA DOGMÁTICA PENAL EN ALEMANIA

ORÍGENES

La evolución de la ciencia penal en Alemania ha girado en torno al derecho positivo, y a continuación mencionaremos tres etapas en cuanto a su evolución y desarrollo.

* La Época de la Ilustración. Las ideas del iluminismo en materia penal desarrolladas por Hommel (1722-1781), sirvieron para armonizar los principios del derecho natural dictados por la razón con las leyes positivas.

* El Liberalismo. En esta etapa es relevante el papel cumplido por el

destacado jurista alemán Feuerbach quien manifestaba que la filosofía solo puede aclarar la jurisprudencia positiva, mas no dominarla, en aras de clarificar que el derecho positivo es el protagonista en el mundo jurídico y que el papel del derecho natural en relación con aquél es básicamente moderar su aplicación, ya que solo cuando la legislación logra incorporar los principios sobre la pena y la imputación descubiertos por la razón, será posible abandonar tal derecho natural, lo cual ocurrió con la expedición del Código Penal Bávaro de 1813.

* El Racionalismo. Esta etapa comienza en 1840 con las ideas del gran filósofo F. Hegel, quien manifestaba que lo racional es real y lo real es racional, lo cual al aplicarse a la ciencia penal significaría que

lo real es decir el derecho positivo, es racional ( derecho ideal o deber ser) y viceversa, que a su vez permite concebir el delito como la negación del derecho y la pena como la negación de esta negación, la cual debe ser impuesta con un fin netamente retributivo.

EL POSITIVISMO

Esta corriente penal cumplió un papel protagónico entre 1870 y 1900 aproximadamente, colocando en duda el punto de partida del mismo

idealismo Alemán como lo era la libertad de la voluntad, generando una nueva fundamentación de la pena sobre bases deterministas y con una función finalista, es decir, utilitaria, para lo cual se planteó una reforma del derecho penal vigente no en su estructura, sino en su significado mismo y resaltando ante todo el principio de legalidad.

EL NEOKANTISMO

Entre 1900 y 1930 se dijo que el positivismo con su metodología naturalista no permitía la adecuada comprensión de la esencia correspondiente a las categorías centrales del delito, proponiéndose la abolición de tal corriente, impulsando la intromisión de los conceptos de valoración y la perspectiva material en la dogmática jurídicopenal con el fin de variar la concepción dogmática del delito. Por lo anterior, surgieron dos corrientes que buscaban darle un significado diferente al concepto de ciencia, el cual permitiera calificar como tal a aquellas disciplinas que tuvieran como objeto el estudio de la conducta humana, sin tener que remitirse en ningún momento a las características de las naturales con excepción de las matemáticas, la lógica y las ciencias experimentales

EL IRRACIONALISMO NACIONAL SOCIALISTA

Esta concepción del derecho penal dominante entre 1933 y 1945, es fruto del fanatismo ideológico nazi, en su afán por cambiar las circunstancias sociopolíticas de la época, critican los postulados del derecho penal liberal, convirtiéndola quizá en la más radical de las existentes hasta la época.

Para esta corriente, el derecho debía ser consecuencia de la filosofía propia de cada nación, excluyendo totalmente cualquier tipo de ingerencia extranjera; se deduce que las fuentes supremas del derecho penal, estaban principalmente en la concepción jurídica del pueblo alemán y en la voluntad de quien tuviera a cargo la conducción de la comunidad.

EL FINALISMO

Entre los años de 1945 y 1960 y en cabeza de H. Welzel, surgió en el mundo del derecho penal la que se denominó la “Revolución

Copernicana”, consecuencia del absoluto rechazo de un fenómeno político como lo fue el régimen nazi, quien con su extremo nacionalsocialista desagregó de manera absurda la estructura del derecho penal que hasta la época se había formado, generando la posición dogmática la cual afirmaba que el legislador no podía de manera autónoma y discrecional erigir como delito cualquier conducta, pues siempre requería previa a tal calificación, los presupuestos en los que se sustenta la dignidad de la persona humana además de ciertos límites pre jurídicos; un fenómeno científico reflejado en la concepción filosófica que a contrario sensu del pensamiento neokantista pasó del subjetivismo al objetivismo en donde el objeto del conocimiento determinaba al sujeto, y a su vez al método.

EL FUNCIONALISMO NORMATIVISTA

En todo el análisis de la evolución de la ciencia jurídicopenal, se ha llegado por último a la actual fase del derecho penal Alemán en

donde prevalece la ingerencia de las corrientes sociológicas funcionalistas, para quienes la sociedad está compuesta por una serie de órganos cumplidores, cada uno de ellos de una función específica dentro de la estructura social con el fin de mantener el dinamismo de la estructura básica de ese ente fundamental denominado sociedad.

Dentro de este esquema se destacan situaciones entre ellas la continuidad del pensamiento sistemático planteado por H. Welzel quien estableció la sistemática del delito ( acción típica, antijurídica y culpable. ); en donde se pasa del sistema al problema en concreto estudiando minuciosamente las controversias de manera explícita, en donde el proceso hermenéutico se centra en buscar la norma aplicable al caso particular; por último surgen nuevas propuestas alternativas en materia penal, se acuden a otras ciencias. La sicología y la sociología entre otras, como auxiliares del derecho, otorgándole gran impulso a la criminología considerada ciencia alterna del derecho penal.

Actualmente el funcionalismo Alemán, de Claus Roxin plantea la necesidad de superar el dualismo existente entre la dogmática y la política criminal de una manera tal que se complementen entre sí hasta el punto en que la segunda se convierta en el límite interno de la primera. La Radical, en donde Günther Jakobs concibe la pena como prevención general integradora, consecuencia de la interrelación entre la sociología y la dogmática penal, en donde cada comportamiento en particular tiene un significado regido por su propio contexto, en donde los conceptos jurídicopenales se organizan de una manera coherente con la misión social que cumple el derecho penal.

EL DEREECHO

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LA ÉPOCA PRECOLOMBINA

Durante este periodo imperó sin limitaciones de ninguna índole el derecho penal originario esto es las instituciones políticas aborígenes que nacieron evolucionaron y hasta desaparecieron en el mismo tiempo que lo hacían diversas culturas indígenas. En la civilización Chibcha se encuentran precedentes de interés como el primer legislador de los indígenas de Colombia, el cual expide una serie de leyes moralizadoras como la de no matar, no hurtar, no mentir y no quitar la mujer ajena; aquí la pena de muerte estaba establecida para casos de asesinato, mientras que las demás transgresiones eran castigadas con azotes. Hacia el año de 1470 se llevó a cabo la recopilación de las diversas normas morales y jurídicas entonces imperantes y se introdujo el talión y castigos para el incesto y la sodomía.

Otras tribus menos evolucionadas que la anterior tenían instituciones propias del derecho penal primitivo entre las cuales estaban el tabú de la sangre, la composición la magia divinatoria entre otras; así por ejemplo, el castigo del homicida era ejercido por los parientes de la víctima, el hurto, el falso testimonio, la violación y el adulterio se sancionaba con la pena de muerte.

LA ÉPOCA DE LA CONQUISTA

En este periodo los hispanos luchan abiertamente para lograr el sometimiento de los pueblos aborígenes y tratan de imponer a toda costa su legislación sustentada en el absolutismo y la fuerza, con características de verdadero genocidio, debido a que se empieza a imponer las legislaciones españolas basadas en los principios e instituciones del derecho de Castilla, no obstante cuando se trataba de vínculos entre los aborígenes la corona permitió que estos se regirán por sus propias costumbres; de esta época datan leyes de Burgos caracterizadas por el casuismo, las cuales contemplaban regulaciones de índole penal.

Las arbitrariedades cometidas en los primeros años de conquista llevaron a que la corona española reemplazara la esclavitud por la encomienda según la cual los indios suministraba su mano de obra de manera gratuita y los españoles retribuían con la supuesta evangelización

LA ÉPOCA DE LA COLONIA

Este periodo se caracteriza por diversas pugnas entre los gobernantes designados por la corona y los encomenderos.

Mientras tanto el Imperio español se había derrumbado, y propio de esta fase, en materia penal impero la legislación hispana, no sólo por medio de sus instituciones, sino también de leyes dadas por la corona, las cuales  fueron reunidas bajo la denominación de Recopilación De Los Reinos De Las Indias. En dicha regulación se encontraban innumerables disposiciones de carácter penal, cuyas características eran: en primer lugar eran en extremo casuistas pues no comprendían normas contentivas de los principios fundamentales del derecho penal en segundo lugar no fijaba el límite entre la competencia civil y la eclesiástica lo que era motivo de conflicto En tercer lugar era profundamente desigual es pues la respuesta penal variaba según las personas comprometidas en cuarto lugar existía una multiplicidad de legislaciones como la sibila eclesiástica la gremial la comercial la militar y la penal y finalmente era notoria la dureza de las penas y la falta de proporción con la gravedad del hecho todo esto producto de la inquisición implantada por los colonizadores.

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LA ÉPOCA DE LA REPUBLICA

La época de la república durante esta fase sólo se han sucedido pugnas intensas por el poder en marcadas en la disputa el liberal y conservadora que han desatado guerras inestabilidad institucional atraso y subdesarrollo en cuanto a lo penal esta etapa supone la continuidad de la legislación española hasta que se produce la sanción del Código Penal de 1837 expedida en el ámbito penal sustantivo con el que se inicia el trasplante de instituciones mediante una normatividad que se perpetúe la práctica durante un siglo.

LA LEGISLACIÓN PENAL ENTRE 1817 Y 1837

Durante esta fase rigieron las disposiciones hispánicas del mismo modo se trató de atemperar, al facultar al presidente de la república para mitigar conmutar y hasta perdonar las penas aflictivas aunque sean capitales. Asi mismo la sentencia autos o providencias penales dictadas en la época de la revolución política contra alguna persona considerando la criminal en razón de su opinión o servicios por la causa de la independencia, son nulas de ningún valor ni efecto.

Ahora bien, dado que no existía todavía un estatuto penal, la Constitución de Cúcuta de 1821 en su artículo 188 les dio validez a las leyes de indias, así mismo en 1823 aparece el primer proyecto del Código Penal el cual fue convertido en ley por las dificultades políticas del momento, a su vez, el congreso de 1826 debió aprobar el código penal que fue objetado por el ejecutivo. Finalmente en 1833 se volvió a publicar un proyecto de código penal elaborado por el consejo de estado.

EL CÓDIGO PENAL DE 1837

Sucedió en la época de la república, sancionado por la ley 27 de Junio de 1937, el cual estaba inspirado en el código Francés de 1810.

Este código estaba dividido en 4 libros:

* De los delitos y de las penas en general: definía el delito como la voluntaria y maliciosa violación de la ley, por la cual se incurría en una pena.

* De los delincuentes y el modo de graduar delitos y aplicar penas: establecía que era punible.

* Delitos y culpas contra la sociedad y de sus penas: refería a la protección de la sociedad y los bienes jurídicamente protegidos.

* Delitos y culpas contra los particulares y sus penas: protegía bienes jurídicos individuales.

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EL CÓDIGO PENAL DE 1873

Aquí se conformó la Asociación granadina, y se decidieron sus códigos penales, que eran una reproducción de código de 1837.

Se trazaron pautas de legislación penal, para cada uno de los organismos territoriales, tales como:

- Prohibición de pena de muerte.

- Límite máximo de pena corporal. (10 años)

Se vislumbra por primera vez la humanización del derecho penal en Colombia.

LA REGENERACIÓN Y LAS NORMAS PROVISIONALES

En esta época Rafael Núñez, unifico la república través de la expedición de una legislación penal, contraria al humanismo, y de vuelta al autoritarismo; se consagro la pena capital en la constitución del 1886.

EL CÓDIGO PENAL DE 1890

En esta época, el concejero de estado (Porras) elaboro una propuesta de código penal, la cual fue redactada en su parte general, que no pudo ser terminada, debido a la muerte de su autor.

El gobierno opto por ordenar la recopilación de las normativas existentes; donde decidió retornar al antiguo Código Penal.

EL FRACASADO CÓDIGO PENAL DE 1922

En esta época se da un cambio institucional moderado, que contrastaba con el autoritarismo imparable. Fruto de este, en materia penal se produce la abolición de la pena de muerte y la tentativa de expedir un nuevo estatuto penal.

A partir de 1914 se elaboró un nuevo proyecto de código penal, 10 años tuvo que esperar dicho proyecto hasta que el congreso lo acogió mediante la ley 109 de 1922.

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EL CÓDIGO PENAL DE 1936

Tras la revisión de la ley 109 de 1922 culmino sus trabajos con la presentación de un nuevo proyecto de ley en 1925, en el cual se introducían causales como la inimputabilidad y la de eximir de responsabilidad penal al demandante.

Esta no fue acogida por el gobierno, quien opto por contratar una misión italiana para que con base en el código de 1922 elaborara un nuevo estatuto. Dicha comisión redacto el proyecto de 1927 el cual era completamente clásico, contaba con un total de 402 artículos; proyecto acogido por la comisión legislativa del senado pero las innumerables criticas lograron sepultarlo en el olvido.

El gobierno de ENRIQUE OLAYA crea la comisión nacional de asuntos penales y penitenciarios, quienes presentaron un proyecto en 1935 el cual fue aprobado con pocas modificaciones mediante ley 95 de 1936, fundado en principios inspiradores positivistas, como la eficaz prevención de la delincuencia, el concepto de responsabilidad legal y social, el estudio del delincuente, la sanciones con base al lecho ilícito, los motivos determinantes de mayor y menor peligrosidad, la responsabilidad de la gente y finalmente se dividían las sanciones en penas y medidas de seguridad.  

EL CÓDIGO PENAL DE 1980

En dicho periodo se da la elaboración del proyecto del código penal tipo latinoamericano que se había desplazado hacia el neokantismo en la teoría del delito, pero que seguía siendo positivista en la pena.

Siguiendo tales designios el gobierno de PASTRANA BORRERO crea una comisión encargada de laborar un anteproyecto de código penal, el cual finalmente fue aprobado por el decreto 100 de 1980 el cual rigió entre el 28 de enero de 1981 y el 24 de julio de 2001.  

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EL CÓDIGO PENAL DE 2000

Ernesto Samper pisano fue el encargado de jalonar el proceso de reforma penal, mediante decreto 892 de 1997, el cual ordenaba revisar integralmente el sistema penal colombiano, unificar la normatividad y proponer un texto único de proyecto de código penal, de código de procedimiento penal y de código penitenciario.

De este proyecto se destaca lo siguiente:

-sistematización de la legislación penal  

-pretendía poner la legislación penal a tono con la constitución y el bloque de constitucionalidad

-introducía diversa predicciones normativas en normas rectoras

-unificaba todo el régimen de sanciones penales

-observaba un replanteamiento de los bienes jurídicos tutelables

-se eliminaban del catálogo de mandatos y prohibiciones lagunas figuras punitivas y se introducían otras de necesidad indiscutible

-en términos generales se trataba de un proyecto que posibilitaba un mejor ejercicio de la actividad punitiva del estado de car al nuevo milenio

Finalmente después de diversas modificaciones bajo el gobierno de Andrés pastrana Arango fue aprobado y sancionado mediante ley 599 del 2000 que tubo vigencia un año después de su promulgación.

De todas formas pese a gran esfuerzo realizado por los mentores del nuevo código, el país está lejos de haber logrado una reforma de hondo calado a sus instituciones penales, pues el nuevo código no es sustancialmente distinto del de 1980 si no que complementa y trata de recoger los aportes de la doctrina y la jurisprudencia producidos durante el lapso en el que rigió aquel.

De tal manera que podría afirmarse que la redacción del título 1 dedicado a las “normas rectoras de la ley penal colombiana” no es del todo satisfactoria; así mismo, estatuto muy duro desde el punto de vista punible, pues así disminuya la pena privativa de la libertad de 70 a 40 años; también es cierto qu8e que aumenta los mínimos para diversas figuras punibles y endurece los criterios de determinación judicial para la pena.

Debe tenerse en cuenta que el texto finalmente aprobado no ha sido cuidadosamente pulido y redactado cono lo aconseja una buena técnica legislativa, por tanto se observan diversas falencias como lo son:

-algunas disposiciones no fueron tituladas.

-errores en la nomenclatura.

-falta de coordinación entre las partes general y especial en algunas materias.

-se trata de un estatuto sumamente estricto en materia de pena  pecuniaria.

-ni el proyecto original ni las normas que lo modifican fueron tramitadas como ley estatutaria, como sin duda alguna debió, hacerse según lo dispuesto en el artículo 152 constitucional, violando así el principio de legalidad.

De tal manera que urge pues. la necesidad de repensar todo el sistema penal con un lente verdaderamente garantista y democrático, de tal manera que la ley penal se ajuste a los verdaderos avances y preserve la dignidad de la persona humana  lo que no se logra con meras declaraciones de principios si no con desarrollos concretos y reales.

EL DEREECHO

PENAL EN

COLOMBIA

DOCTRINA PENAL EN COLOMBIA

Las elaboraciones jurídico penales comenzaron hace más de un siglo, estas han alcanzado desarrollos de significación, anqué se hacha de menos la originalidad y la autenticidad en los planteamientos, hasta el punto crítico de decir que no se ha emprendido el estudio del pensamiento penal colombiano, que permita precisar sus alcances y limitaciones.

Si la pretensión es emprender la tarea pueden señalarse 3 momentos diferentes así:

- la fase clásica que corresponde al periodo inicialmente del derecho penal inicial, durante el cual imperaron las doctrinas propias del derecho penal clásico europeo.

-la fase del positivismo, periodo en el cual un grupo de autores publico una nutrida producción académica con influencia positivista italiana.

-la fase de la dogmática jurídicopenal, en este periodo se perfila la primera obra de conjunto e seguir dicha orientación sin que ello signifique una ruptura con al lapso anterior.

Cabe destacarse que durante el último decenio algunas casa de estudio han jalonado la discusión a la difusión de nuevas corrientes funcionalistas, lo que oxigena el debate. De todas maneras debe decide que en el estado actual del derecho penal colombiano se echa de menos una discusión jurídicopenal renovadora, que conduzca el proceso reformador de las instituciones por mejores caminos; y que para que ello sea posible se requiere la construcción de una verdadera dogmática penal, acompañada de similares elaboraciones criminológicas y politicocriminales, además de necesarios desarrollos filosóficos, que gracias al trabajo conjunto de administradores de justica y estudiosos promuevan el derecho penal del porvenir y lo logren incrustar en un mundo cada vez más globalizado.