HISTORIA DEL DERECHO

Historia del Derecho. Italo Merello.

Asociación de Abogados de Chile

Tema de Reflexión: Coloquios sobre Historia del Derecho

Coloquios sobre aspectos de la Historia del Derecho que han sido relevantes en la formación del sistema jurídico que utilizamos.

Utilidad de la Historia del Derecho. “Proporciona valiosos elementos de experiencia jurídica que no cabe desechar, por cuanto ofrece la posibilidad de conocer las diversas respuestas posibles e históricamente realizadas en relación con cada problema jurídico”.

Bosquejo solo parcial de cosas que se han hecho y ocurrido en el mundo cuando existen estamentos que poseen un cabal conocimiento del derecho, como, a la inversa, las falencias que se producen cuando aquel conocimiento está ausente.

Se explica parte de la Historia Universal del Derecho.

Estudiar el Derecho del pasado, sí, pero sólo cuando este constituye un antecedente que nos ayude a comprender la formación de nuestro Derecho actual, con especial referencia a su principal rama, siendo el común o civil.

Ver, en consecuencia, su Línea Genética:

a) De dónde proviene ese Derecho

b) Cómo ha llegado hasta nosotros

c) Cuál ha sido su grado de influjo

La Historia en general; y la Historia del Derecho en particular, no es materia muerta, objeto de anticuario ni especie fósil, sino que es una realidad esencialmente viva, ya que, de manera importante conforman nuestro propio ser y existir.

Lo único cierto que el hombre tiene es su historia, pues somos el resultado del acopio de pasados. Cada hombre no es más que su biografía, el decurso de su propia Historia.

El Hombre, no desperdicia el pasado, lo aprovecha para sí: su saber es acumulativo, recoge la experiencia adventicia y la hace suya y a partir de ella construye el futuro.

Cicerón (Orator): “Ignorar lo que sucedió antes de nacer nosotros es como ser siempre niños”.

El Derecho, tiene también su propia historia, no nace ex novo.

Un artículo de un Código de hoy en día, suele ser el final de la norma que describe de una trayectoria muchas veces multisecular.

Andrés Bello: Fue un Jurista, cabal conocedor del Derecho: tanto el vigente, como sus fundamentos y su decurso temporal. Personalidad culturalmente polifacética.

 Único oficio docente a nivel superior: Profesor de Historia del Derecho, comprendiendo en esta al Derecho Romano. Para su aprendizaje escribió un manual titulado “Instituciones de derecho romano”, primera obra del Ramo impresa en América, usada profusamente en Chile durante lo que restaba del siglo XIX.

 Elabora el Código Civil Chileno – Una de las grandes obras de Derecho Positivo del siglo XIX en el mundo. Aborda su trabajo con libros de distintas épocas; Tuvo a su disposición y con gran provecho desde luego, lo fundamental de la cultura jurídica de Occidente del antiguo y próximo pasado. En suma: Pura historia. Todo ello utilizado para construir el Código Civil.

El Art. I del Código Civil, define qué cosa es la ley:

Art. 1. La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite; dicho Art. Arranca sus raíces de diversos autores antepasados.

El conocimiento de la Historia del Derecho es un auxiliar importante para interpretar las normas, precisar su sentido y alcance.

La doctrina habla del elemento histórico de interpretación del derecho, que nuestra legislación común recoge en el Art. 19 del Código Civil, cuando refiere “a la historia fidedigna de su establecimiento”

Un lúcido trabajo de Alejandro Guzmán, El significado Histórico de las expresiones equidad natural y principios de equidad en el derecho chileno, propone la hipótesis que la expresión “equidad natural” empleada en el Art. 24 del Código Civil, significa allí propiamente “derecho romano” – Corpus Iuris Civilis mas precisamente según la identificación de ambos que se viene haciendo desde el medioevo y que el autor apoya con un cúmulo de antecedentes a lo largo de nueve siglos de tradición jurídica occidental.

Art. 24. En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural.

El Código mismo, como recipiente unitario de su articulado, tiene su propia historia.

La codificación del Derecho tiene su propia historia, se inicia por el siglo XVI con las críticas que en Europa comienzan a formularse contra los vicios del derecho común entonces en boga, y finaliza recién con el aparecimiento de los códigos de la codificación:

a) Prusiano (Allgemeines Landrecht) de 1794

b) Francés (Code Civil des Francais) de 1804 – Código Napoleón

c) Austriaco (Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch) de 1811

Juristas: Cabal conocedor del Derecho, tanto del vigente como sus fundamentos y su decurso temporal. Estos, fueron quienes crearon el Derecho en Occidente. Durante mucho tiempo, fueron simples particulares, que, por ende, carecían de poder (potestas), pero tenían autoridad (auctoritas), entendida ésta como sinónimo de saber.

En todo este trayecto, la figura de los Juristas está siempre presente:

i. Juristas Humanistas

ii. Iusnaturalistas

iii. Existentes al interior de cada Estado al momento de elaborar los respectivos códigos nacionales.

 Autores Oficiales: ordenaban la ejecución de las obras y fijaban sus directrices generales.

 Autores Materiales: Juristas, que a su vez, se nutren de otros juristas anteriores, convirtiéndose así en legatarios de una tradición jurídica precedente, sin prejuicio de las formulaciones que hayan podido introducirle de conformidad al espíritu y mentalidad imperante en su época.

Ej: Espíritu Jacobino en aciagos momentos de la Revolución Francesa, pretendió hacer borrón y cuenta nueva de la tradición histórica. Sin embargo, la obra jurídica de ésta – el Code Civil des Francais – resultó una expresión de cordura y moderación, pues lejos de echar por la borda la tradición, se inspiró en ella al no despreciar el análisis histórico.

Code Civil des Francais: Obra de Juristas, que se apoyaron a su vez en escritos de congéneres anteriores, cabe mencionar como fuentes próximas:

a) J. Domat (1625-1696) Abuelo del code.

b) R. Pothier (1699-1722) Padre del code.

Decálogo del Abogado, punto VI: “El Derecho es una ciencia amplia y compleja…”

Esto quiere decir, simplemente que el Derecho no es solo legislación vigente, sino bastante más que eso. Conocerlo, en consecuencia, significa estar interiorizado de mucho más cosas que la pura normativa positiva que nos rige. Para contar con una cabal formación jurídica – conocer esta “ciencia amplia y compleja” – se requiere saber acerca del Derecho en el triple aspecto:

a) Dogmático (Estudio del Derecho Vigente)

b) Filosófico (El Estudio de los Fundamentos del Derecho)

c) Naturalmente Histórico (El estudio de su desarrollo temporal)

Sólo quien reúna este grado de excelencia, podrá:

i. Abordar en profundidad el Derecho.

ii. Hacer críticas fundadas.

iii. Proponer reformas inteligentes y duraderas.

La Ciencia del Derecho, rebasa el puro conocimiento de la Legislación Vigente, tal verdad se ve avalada por un interesante dato histórico:

 Tradicionalmente han sido las Universidades las sedes donde se lleva a cabo el estudio cabal del Derecho, sin embargo, han existido épocas donde el Derecho que allí se enseña no es el que rige y se aplica. Es el caso que durante bastante tiempo el Derecho de la cátedra (el que se enseña en la Universidad) no fue el mismo que se usó en el foro (el que tiene vigencia en la práctica).

Ej. 1: Reino de Castilla, parte imp. de la Baja Edad Media y Época Moderna:

i. Ordenamiento de Alcalá (1348) señaló el orden de prelación de las diversas fuentes del Derecho Castellano, a su vez, estimula la enseñanza del Derecho Romano en las Universidades del Reino: “Anhelamos que el Derecho Romano se estudie en nuestras Universidades porque en él hay mucha sabiduría”.

ii. Derecho Romano (Corpus Iuris Civilis), no es derecho vigente en Castilla, no se permite su cita o invocación en los Tribunales.

iii. El Derecho Romano, era el derecho del Sacro Imperio Romano Germánico, y Castilla no formaba parte integrante de él; “Reino exento del Imperio”.

Ej. 2: América, Chile – Monarquía Indiana:

*Derecho vigente: El de práctica.

i. Derecho vigente constituido por dos grandes masas:

a) Derecho Castellano (Se traspasó al Nuevo Mundo, a raíz del descubrimiento y conquista)

b) Derecho Indiano (La corona dicta especialmente para América y no rige en Castilla)

En nuestra Patria – lo mismo que en otros lugares del continente – ninguno de estos dos derechos se consideraban en el programa de estudios de la Facultad de Cánones y Leyes ni de la Real Universidad de San Felipe (1738) ni del Convictorio Carolino (1772), pues se enseñaba aquí tan solo historia del derecho (obras medievales):

a) Derecho Romano: Corpus Iuris Civilis.

b) Derecho Canónico: Decreto y Decretales.

Pues, al igual que en Europa, se entendía que para saber Derecho había que saber historia del Derecho, pues las normas vigentes se aprenden por añadidura a través de la práctica.

“Allí

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