La dirección en Europa

“sólo un derecho penal reconducido únicamente a las funciones de tutela de bienes y derechos fundamentales puede, en efecto, conjugar garantismo, eficiencia y certeza jurídica y sólo un derecho procesal que, en garantía de los derechos del imputado, minimice los espacios impropios de la discrecionalidad judicial, puede ofrecer a su vez un sólido fundamento a la independencia de la magistratura y a su papel de control de las ilegalidades del poder”.

La dirección en Europa es contraria a la dirección propuesta.

- Reducción de la independencia del poder judicial (por ejemplo “supresión de la obligatoriedad de la acción pública, desplazamiento de la acusación pública fuera del poder judicial”).

En la base de estas comunes políticas de la justicia se encuentra la confusión entre Democracia y principio de mayoría, explícitamente profesada por muchos hombres de gobierno. Así, la democracia no sería más que el poder de la mayoría legitimado por el voto popular, de manera que todo le estaría consentido a la mayoría y nada que no fuera, directa o indirectamente, querido o mediado por ésta, sería democráticamente legítimo. Semejante concepción politicista de la democracia ignora la que es la máxima adquisición y al mismo tiempo el fundamento del estado constitucional de derecho: la extensión del principio de legalidad también al poder de la mayoría y, por consiguiente, la rígida sujeción a la ley de todos los poderes públicos, incluidos el legislativo, y su funcionalización a la tutela de los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados (21)

La constitución es un sistema de límites y vínculos para la mayoría, contra las recurrentes tentaciones de invertirlo, poniendo las reglas constitucionales en manos de la mayoría (dimensión formal), debe buscarse la dimensión esencial (dimensión sustancial) de la democracia, no menos, e incluso más importante que su dimensión política.

La dimensión sustancial vincula a los poderes públicos no sólo en la forma de su ejercicio (procesos de toma de decisiones), sino en los contenidos (garantías de los derechos fundamentales)

Cuya estipulación ha introducido en la estructura misma del principio de legalidad propio del actual estado constitucional de derecho, una racionalidad sustancial que se ha añadido a la racionalidad formal propia del viejo positivismo jurídico basado en la omnipotencia del legislador de la mayoría.

División de poderes Principio liberal (todo poder si no es limitado tiende a acumularse

Independencia del poder judicial - Igualdad de los ciudadanos

- Derechos fundamentales que el juez no podría garantizar si fuera expresión de la mayoría o estuviera directa o indirectamente condicionado por ésta.

prólogo

Ferrajoli huye de dos vicios opuestos: Teoría sin controles empíricos.

Práctica sin principios.

Elabora un sistema general del garantismo, construcción del estado de derecho, que tiene por fundamento y fin la tutela de las libertades del individuo frente a las variadas formas de ejercicio arbitrario del poder, particularmente odioso en el derecho penal.

Claridad que deriva de la eliminación de confusión lingüísticas y conceptuales tiene como consecuencia, y no podría ser de otro modo, la multiplicación de las divisiones y subdivisiones, la disolución de unidades aparentes.

Idea inspiradora: La idea ilustrada y liberal, ilustrada en filosofía y liberal en política, según la cual, frente a la gran antítesis entre libertad y poder que domina toda la historia humana, por la que en las relaciones entre individuos y entre grupos, cuanto mayor es la libertad tanto menor es el poder y viceversa es buena y por consiguiente deseable y defendible la solución que amplia la esfera de la libertad y restringe la del poder, o, con otras palabras, aquella para la cual el poder debe ser limitado a fin de permitir a cada uno gozar de la máxima libertad compatible con la igual libertad de todos los demás.

La batalla en defensa del garantismo es, pues, siempre a pesar de las solemnes declaraciones de principio no siempre confrontadas por los hechos, una batalla de minorías. Precisamente por ello, tanto más difícil, y que ha de librarse con armas templadas y afiladas. A veces sucede que el adversario ofrece dos caras, y entonces la tesis propuesta se convierte inevitablemente en un tertium quid entre dos extremos (pag. 15).

El principio de legalidad es contrario al arbitrio, pero también al legalismo obtuso, mecánico que no reconoce la exigencia de la equidad, al que con expresión tomada de la lógica de concepto el autor llama poder de “connotación” y la presencia de espacios en los que habitualmente se ejerce el poder del juez.

El garantismo es un modelo ideal al que la realidad se puede acercar más o menos. Como modelo representa una meta que permanece tal aunque no se alcance y no pueda nunca ser alcanzada del todo. Pero para constituir una meta el modelo debe ser definido en todos los aspectos. Solamente si está bien definido puede servir de criterio de valoración y de corrección del derecho existente.

Se dá una contraposición entre dos momentos:

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