Sucesorio

TESTAMENTO ABIERTO

1. ANTECENDENTES Y DEFINICION

Entre los testamentos solemnes, fuera del cerrado se encuentra el testamento llamado abierto, denominado también “nuncupativo”, del latín “nuncupare” que significa hablar o manifestarse a otros. Es igualmente designado como público para subrayar su connatural publicidad.

En la época postclásica del Derecho nuevo romano, el testamento pudo ser escrito –per scriptum- y oral –per nuncupationem-.

Teodosio II y Valentiniano III, dispusieron que el testamento sea escrito y otorgado ante siete testigos de modo secreto; sancionaron también la validez del testamento escrito enteramente de puño del testador –hológrafa manu- y sin necesidad de testigos.

En orden al testamento oral –testamento per nuncupationem-, se requiere la presencia de siete testigos, reunidos y a un mismo tiempo para oír la voluntad del testador, como de quien hacía testamento sine scriptura. En la última época del Derecho romano aparecen formas públicas: el testamento otorgado de palabra ante la autoridad judicial o municipal, y el –“testamentum principio oblatum”, que se entrega al emperador o se deposita en el archivo público.

Testamento abierto es aquel que expresa la última voluntad que se exterioriza de viva voz o por escrito, ante notario y testigos o ante testigos solamente, anota el Dr. Alberto Chacón Zambrana. Agregaba: “En Bolivia el testamento abierto es de uso constante tanto porque el testamento ológrafo no está reconocido como ordinario, cuanto por el elevado porcentaje de analfabetismo”; sin embargo, ambas razones no tienen ya el peso de la época en que se escribió esto, pues el testamento ológrafo ya está admitido en nuestra legislación aún cuando como especial, y el grafo de analfabetismo ha bajado ostensiblemente.

Para José A. Zegada, “Los testamentos abiertos son los que se hacen en acto público, de tal manera que sus disposiciones son conocidas desde el momento de su otorgamiento”.

Santiago Fassi al conceptuar al testamento como acto público o abierto, dice: “Testamento por acto público o testamento notarial conocido en el derecho comparado bajo la denominación de testamento abierto, es aquel que se otorga ante un notario por escritura pública, y en circunstancias excepcionales ante una persona investida para el caso de una función análoga a la notarial y siempre con la presencia de testigos”.

Se trata de un acto público, en contraposición con el testamento cerrado, porque su otorgamiento y contenido se hacen públicos desde el día del acto, en cuanto presencian los testigos y lo saben éstos y el escribano, siendo de conocimiento muy compartido como para que no llegue a informarse un mayor número de personas.

Definimos al testamento abierto del siguiente modo: “El testamento abierto es la última voluntad expresada por una persona por escrito o de palabra, ante notario y testigos o ante testigos solamente”. Cuando interviene notario y testigos y se lo otorga por escrito, reviste el testamento la calidad de escritura pública porque reúne sus formalidades.

El art. 1131 del Cód. Civ. refiriéndose al testamento abierto, indica. “El testamento abierto se hace por escrito o de palabra ante notario y testigos o sólo ante éstos, manifestando el otorgante su última voluntad en presencia de las personas que autorizan el acto, quienes quedan así informadas de la voluntad del testador”.

El Código Civil abrogado, en dos artículos el 451 y el 452, decía: “El testamento abierto puede hacerse por escrito o de palabra. Puede también otorgarse ante escribano y testigos, o ante testigos solamente”.

2. CARACTERES ESPECIFICOS DEL TESTAMENTO ABIERTO

Podríamos caracterizar al testamento público, indicando en primer lugar que una muy preponderante, es su publicidad, aunque circunscrita al funcionario y testigos únicamente, pero probablemente irradiada luego a terceros. Otro carácter que lo asimila a una escritura pública, es su inserción en el protocolo notarial cuando el testamento ha sido escrito con intervención de funcionario. Asimismo, podemos agregar que se caracteriza el testamento público porque está al alcance de personas que no saben escribir ni firmar y cuando es escrito ante notario, tiene la fuerza probatoria y eficacia de instrumento público auténtico. Este testamento no es muy oneroso, particularmente cuando se lo otorga ante testigos únicamente, sea de palabra o por escrito; sin embargo, conlleva en el primer caso el riesgo de la fragilidad de la memoria de los testigos, el fallecimiento de los mismos antes de la comprobación y protocolización y finalmente, la

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