TEMA I: INTRODUCCIÓN A LA HISTORIA DEL DERECHO.

TEMA I: INTRODUCCIÓN A LA HISTORIA DEL DERECHO.

 DEFINICIÓN

La naturaleza propia de la Historia del Derecho como disciplina, hace que haya de situarse entre otras dos grandes ramas del saber, como son la Historia y el Derecho. De esta manera, se ha llegado a afirmar que el historiador del derecho posee una doble ciudadanía, siendo considerado buen historiador entre los juristas, y buen jurista entre los historiadores. De esta manera, la Historia del Derecho ha tenido la necesidad de elaborar una justificación que sustente su propia existencia, así como su independencia del resto de disciplinas. Hoy en día, cabe destacar que la disciplina se imparte mayoritariamente en las facultades de La historia del derecho tiene una inmensa importancia y que revisa la información de fuentes, normas y doctrinas, pues no se trata de detectar solamente los cambios sino su verdadero mecanismo de transformación.

La historia de derecho nos muestra su perspectiva y proceso gradual y constante de la cultura humana desde el hacinamiento indiscriminado y confuso de la horda primitiva hasta el estado moderno.

Nos da a conocer las diferentes etapas que ha transformado el hombre, el derecho y ordenamiento jurídico, yendo desde la hostilidad de los pueblos con etapas de acierto y aberraciones en otros, hasta llegar a la comunidad jurídica universal.

ONCEPTO DE HISTORIA DEL DERECHO: La Historia es la ciencia, estudia el pasado cultural del hombre para determinar cuales son las normas que han regulado y regulan la conducta del hombre en la sociedad jurídicamente organizada.

CABANELLAS: dice que la Historia del Derecho es el estudio de los fenómenos jurídicos en su evolución a través del tiempo, la formación y desarrollo de las instituciones jurídicas en un pueblo determinado o varios de ellos, dice que es la ciencia que estudia el pasado cultural del hombre en la sociedad jurídicamente organizada.

DR. HUMBERTO LOZANO: dice que la Historia del Derecho, es la ciencia que nos permite averiguar los principios que presiden el desenvolvimiento general de esa disciplina y el conocimiento integral de cada pueblo o nación, tanto en sus formas de vida como en sus costumbres ya que en el Derecho existen elementos permanentes que son manifestaciones externas del ideal de justicia y los elementos transcritos

DR. PEDRO VIVAS: Dice que la Historia del derecho es la explicación sistematizada y causal de las relaciones de los hombres "jurídicamente entrelazados" organizado en su acontecer a través del espacio y del tiempo.

HERNAN CARRERA DAMAS: dice que la Historia del Derecho es un encadenamiento del suceso ocurrido en una dimensión especial, la dimensión Histórica, la cual le permite determinar el acontecer Histórico, obteniendo los elementos esenciales de la sociedad, los cuales permiten o niegan el ejercicio de la libertad y de los Derecho

 CARACTERÍSTICAS

* 1) Pretericidad: es siempre historia las acciones humanas en el pasado. El conocimiento de los fenómenos jurídicos en el pasado explica esta característica, señalando como los ordenamientos jurídicos positivos van encajando unos con otros.

* 2) Unicidad: Los hechos históricos no se repiten. Los hechos jurídicos tienen que ser estudiados en su contextura histórica, es decir, en lo que tales hechos tienen de específico, de único, de irreducible. Las Circunstancias de un hecho, no pueden repetirse idénticamente en otro pero ello no impide que exista analogía.

* 3) Individualizadora: La historia no estudia lo que los hechos tienen de común, sino lo que tienen de irreducible. Si ha de estudiarse una época determinada, debemos ubicarnos en la manera de pensar, de sentir de esa época, que nos reflejara su forma de regulación jurídica.

* 4) Temporal: Se refiere a los hechos positivos en un determinado tiempo: todo hecho histórico tiene una duración en el tiempo, es decir, en la era o época en que tuvo lugar.

* 5) Espacial: Se refiere a los hechos positivos de un determinado espacio: todo hecho histórico está en relación con un lugar o territorio determinado donde acaeció.

 OBJETO Y DIVISIÓN

* 1. AL HOMBRE: Es el hombre que se asoma a la consideración de su pasado, para obtener una línea que le permita determinar cuales está realidad.

* 2. EL PASADO JURÍDICO, que estudia a través de las fuentes de conocimiento, que como veremos posteriormente, son los materiales necesarios para la reconstrucción del proceso jurídico.

* 3. LAS FUENTES JURÍDICAS, porque es el estudio del pasado jurídico de los pueblos, al cual sobrevive la Constitución, Leyes, pensamientos y creencias de la comunidad.

* 4. EL ELEMENTO JURÍDICO, ya que estudia los hechos humanos que hayan creado, modificado o extinguido una relación jurídica.

* 5. LOS HECHOS SOCIALES, CULTURALES, EOLÍTICOS, ECONÓMICOS Y RELIGIOSOS en vista de que son elementos que no siendo jurídicos facilitarán el conocimiento, la reconstrucción, la valoración y exposición del derecho.

DIVISION DE LA HISTORIA DEL DERECHO.

Tres son las principales:

LA ESCUELA DUALISTA O DEL DERECHO NATURAL:

Supone la existencia de dos derechos: uno divino y otro positivo, que se forma por la adaptación que se hace el primero a las circunstancias humanas. Y el segundo a la adaptación del hombre que hace esa justicia sobre natural, inmutable y eterna, para aplicarlas a las necesidades humanas, dando así al Derecho positivo.

LA ESCUELA DE LA HISTORIA DEL SUJETO JURIDICO:

Reconoce también la existencia de un Derecho sobrenatural. Afirma que el hombre va capacitándose poco a poco para comprender este Derecho Superior y para aprovecharlo en su propio beneficio, y dice que la condición histórica del Derecho de pende de la relación del Derecho Superior inmutable y eterno con un momento determinado de la vida del hombre.

LA ESCUELA POSITIVA:

Sostiene que el Derecho es sólo aquél que el hombre puede producir de acuerdo con su capacidad y a la circunstancia ambiente. Para esta escuela coexiste otro Derecho sino aquél que el hombre crea, según sus necesidades. EL Derecho es un producto de las circunstancias sociales.

Resumiendo: diremos que sea cualquiera la doctrina que se acepte como verdadera para explicar los orígenes del Derecho, podemos decir con toda certeza que éste tiene su historia.

De estas divisiones la más importante es que distingue entre Derecho positivo y Derecho Ideal, y las divisiones que distingue entre Derecho Publico y Privado.

 FUENTES DEL CONOCIMIENTO HISTÓRICO

Al hablar de fuentes del derecho puede distinguirse, sobre todo según un criterio de clasificación ampliamente utilizado en los estudios jurídicos, entre fuentes formales y fuentes materiales. Las primeras las constituyen los textos jurídicos vigentes en el pasado, fuente inestimable cuando es posible el acceso a ella.

Las fuentes materiales o indirectas pueden serlo cualquier tipo de documentos, informes o datos que permitan acceder a un conocimiento sobre el derecho en el momento histórico que se estudie. Dada la conexión indisoluble del derecho con la sociedad, las historias generales generan a su vez un panorama que incluye historias jurídicas en lo particular.

Las fuentes formales suelen denominarse también inmediatas, directas o de creación, mientras que las materiales se conocen como fuentes mediatas, accesorias o de conocimiento.

Los historiadores del derecho trabajan de modo preponderante con fuentes conservadas por vías de escritura, tanto inmediatas como mediatas. El derecho es expresión del contexto social que lo crea; como tal, es un producto cultural identitario; es decir, las instituciones son acordes con la cultura de un pueblo, como el arte y otros sectores del desarrollo intelectual de un pueblo. De este modo, conocer el origen y los antecedentes históricos de las normas que hoy nos rigen y de las instituciones que crean es indispensable para entender el presente de la actual realidad mexicana.

La historia del derecho suele presentarse no sólo como una antología de los antecedentes normativos, sino también como un estudio complejo de las formas sociales y las instituciones políticas que interactúan con el derecho.

No es raro que los investigadores dedicados a la historia del derecho expresen que su materia no suele recibir la misma atención que otros estudios jurídicos más “prácticos”, como aquellos que sirven directamente para el ejercicio de la profesión de abogado. No obstante, en la actualidad, con la historia del derecho mexicano consolidada como materia obligatoria en los programas de estudio de las licenciaturas en derecho, se ha reivindicado la importancia formativa de la disciplina; además, los estudios histórico-jurídicos buscan desarrollar una vertiente práctica para superar esa visión del historiador como erudito aislado de las discusiones actuales.

Por ejemplo, en el ámbito de la aplicación judicial de la ley, es común usar el método de interpretación de orden histórico, mediante el cual se explican las leyes e instituciones actuales, según su evolución o cambio a lo largo del tiempo. Se trata de una aplicación de la historia del derecho de interés pragmático prioritario.

Otro ámbito importante de aplicación práctica del conocimiento de historia del derecho es el legislativo. Lamentablemente, muchas veces los legisladores padecen de amnesia histórica irremediable; sin embargo, se espera que los futuros legisladores, con conocimiento histórico, estén conscientes de que el derecho ha de ser congruente con la sociedad de la cual emana, y una buena manera de evaluar esa

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