La nueva Simulacion de proyecto de tesis

CAPITULO I: PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA:

La problemática de la tenencia y tutela de los menores de edad (niñas o niños y adolescentes) solicitada por sus parientes tales como los abuelos, tom ando en cuenta que en la actualidad son muchas las causas peticionadas por los mismos alegando la no idoneidad de los padres; sin embargo, la normativa vigente establece un parámetro en cuanto a legitimidad para obrar se refiere, dado que, según el Código de los Niños y Adolescentes, los únicos que pueden reclamar la tenencia son los padres. Ahora bien, el problema se suscita cuando los padres no son los mejores referentes para convivir con sus hijos, o como en otros casos por fallecimientos de ambos padres o solo uno de ellos surgiendo la figura del abuelo quien al encontrarse impedido de solicitar la tenencia, tiene que recurrir a la suspensión de la patria potestad; sin embargo, no siempre se pueden acreditar las causales de ésta. Teniendo en cuenta ello, a nivel jurisprudencial, se ha estado aplicando el código antes mencionado; no obstante, existen casaciones que resuelven otorgar la tenencia a los abuelos, incluso la tutela, pese que los padres mantienen la patria potestad, siendo esto último lo que ha motivado a desarrollar el presente trabajo. Todo ello, hace que nos replanteemos sobre las personas legitimadas para ejercer la tenencia de las niñas, niños y adolescentes; además de las normas de la institución denominada tutela.

¿Puede otorgarse la tenencia del menor de edad a los abuelos de los mismos pese a estar vivos los padres?

¿Puede también ejercer la tutela declarada judicialmente pese a no haberse suspendido o extinguido la patria potestad de los progenitores?

Debe tenerse en cuenta el 423° del Código Civil, el cual establece como contenido de la patria potestad, el cuidar de la persona de los hijos, administras sus bienes, representarlos en su vida civil, corregirlos moderadamente, así como “tenerlos” bajo su compañía y recuperarlos del lugar donde se encuentren, entre otras cosas.

Por lo tanto deduciendo explícitamente el artículo mencionado la tenencia vendría a ser uno de los tantos atributos de la patria potestad del cual solo gozan los padres por el simple hecho de serlo, puesto que aquella se generó mediante la filiación.

El Código de los Niños y Adolescentes vigente,  viene a corroborar lo ya antes explicado, es decir, que la patria potestad es inherente a la condición de padre y que son ellos quienes tienen el derecho de tenencia frente a sus hijos, según el artículo 74° del mismo.

El fin de las normas nacionales e internacionales sobre la tenencia o tutela, no es la tenencia de las niñas, niños y adolescentes, sino ejercer un cuidado sobre el menor de edad y bienes de los hijos, lo cual es mucho más complejo y relevante; por lo tanto, consideramos que así como existe una “tenencia compartida”, puede existir un “cuidado compartido”, lo cual se reflejaría en la coexistencia de instituciones como la patria potestad y la tutela, lo que evidentemente favorecería al menor de edad.

1.2 JUSTIFICACION DEL PROBLEMA

La patria potestad es un derecho y un deber inherente a los padres por el simple hecho de serlo, por ende, solo les compete a ellos ejercer el contenido del mismo, entre los que destacan la tenencia.

Si bien es cierto, solo los padres ejercen la tenencia de sus hijos, también lo es que no por ello van a queda desprotegidos ante cualquier conflicto que ponga en tela de juicio la idoneidad de sus padres, dado que cualquier persona, como los abuelos, ejercen la guarda de hecho de los mismos, y eventualmente la de derecho.

El interés superior del niño es muy importante para el presente caso en el cual debemos de tomar conciencia para considerar el bienestar del niño el cual podemos otorgarle al abuelo que es el pariente más cercano afín a los padres y quienes velarían por el bienestar del mismo  de manera más correcta. Buscamos la finalidad necesaria con este proyecto donde si bien las leyes amparan a los padres como únicos para obtener la patria potestad observar que puede existir una manera en la cual los abuelos sean los más directos en obtener esto en caso del fallecimiento de los padres o uno de ellos e impedidos ya sea psicológicamente para poder custodiar al niño.

La Tutela es una institución de amparo familiar que se otorga en defecto de la Patria Potestad, es decir, cuando esta se suspende o extingue; por lo que, una primera aproximación es que son excluyentes. Sin embargo, habiendo llegado a la conclusión expresada en respuesta al primer problema planteado, es que consideramos que el fin de las normas nacionales e internacionales sobre la materia, no es la tenencia de las niñas, niños y adolescentes, sino ejercer un cuidado sobre la persona y bienes de los hijos, lo cual es mucho más genérico y relevante; por lo tanto, consideramos que así como existe una “tenencia compartida”, puede existir un “cuidado compartido”, lo cual se reflejaría en la coexistencia de instituciones como la patria potestad y la tutela, lo que evidentemente, favorecería al menor de edad.

CAPITULO II: MARCO TEORICO

2.1 ANTECEDENTES

He buscado las siguientes investigaciones las cuales detallare a continuación:

La primera tesis encontrada es de la Universidad Autónoma Del Perú escuela académica profesional de derecho cuyo tema es “TENENCIA COMPARTIDA Y DESARROLLO INTEGRAL DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE A NIVEL DEL PRIMER JUZGADO TRANSITORIO DE FAMILIA”, el tesista es BACH. CHONG ESPINOZA SUAN CORALÍ para optar el título de abogado.

El tesista llego a la siguiente conclusión: Así como otras circunstancias relevantes que posibiliten la Tenencia Compartida sin graves quebrantos en la vida cotidiana de los Hijos y de las Hijas; por lo que evidentemente tendrá un papel relevante el Equipo Multidisciplinario compuesto por Psicólogos, Psiquiatras y Asistentes Sociales quieres proporcionarán las herramientas necesarias para que el Juzgador tenga un criterio más amplio respecto al caso para determinar que la Tenencia Compartida por ambos Progenitores es el medio más adecuado para procurar el Beneficio del Menor siempre que sea la situación Factible y realmente vivida.

La Tenencia Compartida se relaciona en forma directa y significativa con el desarrollo integral según el desarrollo físico que presenta los niños y/o adolescente a nivel de las resoluciones senténciales del juzgado transitorio de familia del Distrito de San Juan de Miraflores, Lima Sur en el año 2013, rechazándose la Ho: La Tenencia Compartida no se relaciona en forma directa y significativa con el desarrollo integral según el desarrollo físico que presenta los niños y/o adolescente a nivel de las resoluciones senténciales del juzgado transitorio de Familia del Distrito de San Juan de Miraflores, Lima Sur en el año 2013.

Así mismo en la Universidad De Chile, Facultad De Derecho, cuyo tema es “DEL CUIDADO PERSONAL, IGUALDAD ENTRE PADRES E INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO”; el tesista es Fernando Andrés Barros Arave para optar al grado de magíster en derecho dirigida por la profesora Fabiola Lathrop Gómez

El tesista llego a la siguiente conclusión, El cuidado personal y la patria potestad son instituciones jurídicas distintas a la del lugar de residencia del niño, ya que los deberes-derechos de criar y educar son, en principio, “inalienables” e “irrenunciables”, es decir, derechos fundamentales de los padres y no pueden, por tanto, radicarse de forma exclusiva en uno de los progenitores, ni tampoco dividirse o separarse durante los momentos en que se encuentran bajo el cuidado de uno u otro progenitor. Tanto es así, que se ha llegado a señalar, que, de no ejercerse de forma conjunta, no existiría Derecho de la Infancia. El reclamo de los padres que no ejercen el cuidado personal y por ende la patria potestad, nace desde la necesidad de mayor vinculación afectiva con los hijos y mayor capacidad de decisión sobre la vida de sus hijos.

Segundo: Los niños que hasta el momento de la separación eran amparados, protegidos, criados y educados por ambos padres, y cuyas directrices formativas eran establecidas de común acuerdo o tácitamente entre ellos o bien eran decisiones que no ameritaban mayor conflicto, ahora, por atribución legal, y por un hecho de difícil comprobación fáctica (vivir los padres separados), son criados y educados de forma exclusiva por la madre o el padre; asimismo, son separados de la cotidianeidad con el otro progenitor, cuestión que contraría y desorienta aún más a los niños que atraviesan seguramente uno de los momentos más traumáticos de su infancia.

También se encontró de la Universidad De Austral De Chile - Facultad De Ciencias Jurídicas Y Sociales - Escuela De Derecho cuyo tema es la “INCORPORACIÓN DEL RÉGIMEN DE CUSTODIA COMPARTIDA COMO ATRIBUCIÓN JUDICIAL EN LITIGIOS SOBRE CUIDADO PERSONAL A LA LUZ DEL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO” el tesista es BIANCA LIZAMA ÁLVAREZ

La conclusión a que llego es la custodia compartida es el régimen de atribución que puede venir a reemplazar la regla de preferencia materna debido a que protege de mayor forma el interés superior del niño, corresponsabilidad, copa rentabilidad y la igualdad entre los progenitores. Siendo el principio más importante el interés superior del menor, debido a que constituye la base de los demás principios, éste régimen es aquel que representa en mayor medida su realidad anterior a la separación de sus padres, manteniendo de ésta forma el contacto continuo tanto con su progenitor como con todo el ambiente que éste representa, como por ejemplo sus demás familiares. Además, es el régimen que mayor representa la igualdad entre los progenitores, dándoles la oportunidad de involucrarse activamente en la vida de su hijo, enriqueciendo de ésta forma su vida social, afectiva y familiar, lográndose así que el menor alcance su máximo desarrollo espiritual y material posible. Un régimen de custodia compartida siempre debe atender a éstos principios, por lo cual el juez al analizar el caso en concreto debe decidir si éste es el más adecuado atendiendo a las situaciones puntuales del menor.

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