Manual De Derecho Penal

Manual de derecho penal.

Enrique Bacigalupo, define a los autores, como el que realiza la acción típica. Pero ¿cómo se sabe quién realiza la acción típica? ¿Realiza la acción de matar el que dispara el arma solamente o también el que sostiene a la víctima? ¿Comete la acción de robar el que se apodera de la cosa ajena o también el que ejerce la violencia en las personas? ¿Es autora de infanticidio la madre que pide a su hermana qué ahogue al niño o la hermana que lo ahoga a pedido de la madre?

En seguida se establece que son responsables criminalmente los autores y los cómplices.

a) Quiénes consideran que el concepto de autor se desprende de la expresión "tomar parte en la ejecución del hecho". que usa el artículo 100 del Código Penal, posición a la que se le objeta que es impropio basarse en dicha expresión pues en realidad todos toman parte en la ejecución del hecho, sean autores o partícipes;

b) Quienes consideran que el concepto de autor se extrae de las disposiciones de la parte especial.

A este criterio se le objeta que los tipos de la parte especial están redactados tomando en consideración un único autor, y es así que son supuestos en los que no se presenta el problema de la distinción entre autores y partícipes. El concepto de autor es óntico-ontológico y para precisarlo se requieren características generales y especiales. En todo caso, el artículo 28 del proyecto de Código penal de julio de 1990, es una propuesta legal que se asienta en el concepto óntico-ontológico de autor.

A partir de la teoría del dominio del hecho y adicionándole ciertas limitaciones pueden encontrarse características generales y especiales a la autoría.

De acuerdo a esta teoría es autor quien realiza el comportamiento previsto en el tipo penal más no el que contribuye a la realización del ilícito. AI respecto existen dos teorías:

Teoría objeto formal. Para esta teoría autor es el que realiza la conducta típica (principio de legalidad) y partícipe el que coopera en la ejecución del delito. En los casos de autoría mediata y coautoría es criticable esta teoría por presentar inconvenientes.

Teoría objeto material. Para esta teoría autor no solamente es la persona que realiza la conducta típica sino también el que da mayor peligrosidad a su accionar.

Teoría del dominio del hecho. Según esta teoría es el que tiene dominio final sobre sí mismo mientras que el partícipe al estar supeditado a la actuación del autor no tiene dominio del hecho.

De acuerdo a esta teoría, autor es el que tiene el dominio funcional del hecho, de la acción y de la voluntad.

a. Características generales El dominio final sobre el hecho constituye la característica general de la autoría: Autor es el que tiene el dominio del hecho, es decir, aquel sujeto que tiene un poder de conducción de todos los acontecimientos de forma tal que le es posible encauzarlo hacia el fin determinado.

Pero no se trata sólo de la dirección final de su propia conducta (que los partícipes también la tienen) sino que el dominio del hecho depende de la posición relativa: del sujeto concreto respecto de los demás partícipes. De esta manera, sólo si el sujeto puede sobre-dirigir el suceso total habrá dominio del hecho.

Este concepto del dominio del hecho no tiene límites fijos sino que debe ser descrito, es pues un "concepto abierto", en el que tiene mayor importancia en lugar de una exacta definición, sólo una descripción.

Además, hay que tener en cuenta el principio regulativo en función a que la descripción puede resultar insuficiente debido a la gran variedad de situaciones que se presentan, por ello, sólo debemos limitarnos a proporcionar una línea directriz para la interpretación en los casos individuales. Sólo podemos hacer una descripción dadas las dificultades para elaborar definiciones precisas.

b. Características, especiales

Además del dominio del hecho, en ciertos casos es preciso recurrir a ciertos elementos. A veces, los tipos legales establecen ciertos requisitos que operan como limitaciones al criterio del dominio del hecho, pero no lo niegan ni lo desplazan sino que lo complementan, a nivel típico.

b.1) Tipos que incluyen elementos subjetivos diferentes del dolo, que se presentan en forma de intenciones, tendencias o actitudes, o que son características subjetivo-personales del autor. Para determinar la autoría no sólo dependerá del dominio del hecho sino además que el sujeto actúe orientado por esta tendencia, propósito.

b.2) En el caso de los delitos especiales existe la dificultad qué para caracterizar al autor, sería insuficiente el dominio del hecho pues solamente al que le incumbe el cumplimiento de un deber especial en relación a su calidad personal, se le considerará autor. En otras palabras, así el sujeto tenga el dominio del hecho pero careciere de la calidad exigida en el tipo legal, no podrá ser autor. Ejemplo, el tipo legal del prevaricato (artículo 35,4 del Código Penal) sólo permite considerar como autor a la persona que tenga la calidad de juez.

b.3) En el caso de los delitos de propia mano (variedad de los delitos especiales), para ser autor se requiere la "realización corporal de la acción prohibida" además de la dirección final del hecho.

Ejemplo, en el delito de violación (artículo 196 del Código Penal) sólo puede ser autor el que realiza un acto sexual a una mujer fuera de matrimonio. En estos casos, la perpetración mediata del hecho queda excluida.

Sobre este aspecto, existen dos posiciones: los que consideran que además del dominio del hecho se requiere la ejecución corporal de la conducta prohibida y los que creen que no existe razón para excluir estos casos del dominio del hecho pues no son supuestos en los que el dominio del hecho requiere además otro elemento complementario: la realización del tipo.

c. Otras distinciones

Es cierto que la teoría del dominio del hecho no permite una solución uniforme de los problemas que presenta la diferenciación entre autor y partícipe en la totalidad de los delitos.

El concepto de dominio del hecho admite otras distinciones:

c.1 Dominio de la acción. El autor realiza él mismo la acción típica.

c. 2 Dominio de la voluntad. Se presenta en la llamada autoría mediata. Se trata de casos en los que el sujeto realiza el tipo mediante otra persona que le sirve de intermediario. Aquél

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