ASPECTOS DE DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL

Tendencia en el recurso de las empresas a los métodos alternos de la resolución de controversias

Como consecuencia de complejos fenómenos sociales, políticos, económicos, históricos y tecnológicos, las sociedades actuales se caracterizan por la gran diversidad de los miembros que las componen y que conviven –en armonía o enfrentados– en ellas. Las diferencias pueden ser de raza, de religión, de lengua, de cultura, de valores, de ideas, de tendencias sexuales, de costumbres, de aptitudes físicas e intelectuales, de nivel económico, de intereses u objetivos o de otras muchas que las personas pueden llegar a tener. Si bien es cierto que en las dos últimas décadas el reconocimiento y el respeto de las diferencias se han incrementado notablemente, concediendo voz y creando espacios que permitan que todas las voces sean escuchadas y cuenten con igualdad de oportunidades para utilizarlas, también resulta inevitable el aumento de conflictos, disensiones y enfrentamientos entre los individuos, grupos o sociedades que perciben sus diferencias como irreconciliables o antagónicas. Así, pueden encontrarse múltiples ejemplos tanto de escenarios sociales donde la diversidad no impide la convivencia pacífica y constructiva como de contextos donde las diferencias parecen irresolubles y conducen al enfrentamiento abierto y violento. Incluso en ocasiones una misma sociedad puede pasar de un extremo a otro sin apenas transición.

La Mediación

El gran incremento producido en los últimos treinta años en el desarrollo y la utilización de la mediación ha tenido como consecuencia la existencia de múltiples enfoques y definiciones de ella. Pueden encontrarse importantes diferencias en su naturaleza, especialmente en lo que se refiere a la mayor o menor capacidad de intervención activa por parte del mediador, así como en los objetivos que se pretenden lograr con ella. No se trata de un concepto unívoco y las definiciones son muy numerosas. Por ello, se ofrece a continuación una definición que recoge lo esencial de las formuladas por distintos autores.

La mediación es un procedimiento, compuesto por una serie de estrategias y técnicas, mediante el cual las partes implicadas, con la participación y ayuda de un mediador imparcial e independiente, identifican, formulan y analizan las cuestiones en disputa, con el objetivo de desarrollar y proponer ellas mismas opciones o alternativas que les permitan llegar a un acuerdo que solucione el conflicto o mejore las relaciones entre las partes.

Una premisa básica de la mediación es la voluntariedad de las partes en acudir al mediador y embarcarse en un proceso de mediación, así como la aceptación sin reservas del mediador como persona imparcial e independiente sin ninguna relación con el problema o conflicto que las enfrenta, de manera que lo perciban como una figura que les va ayudar a encontrar un acuerdo, pero nunca como un enemigo ni tampoco como un aliado.

La característica más importante de la mediación, y lo que la distingue esencialmente de la negociación, es la intervención de una tercera parte que ayuda a los individuos o grupos implicados en el conflicto a resolverlo. Ahora bien, el mediador ha de mantener una posición neutral acerca del fondo del problema, sin opinar o valorar las actitudes o el comportamiento de las partes, así como tampoco proponer o tomar decisiones sobre las soluciones o alternativas propuestas por los implicados. Es decir, el mediador no tiene capacidad para imponer la solución al conflicto (a diferencia de lo que ocurre en el caso del arbitraje, donde la tercera parte sí tiene capacidad de tomar una decisión al respecto), y simplemente ha de facilitar que las partes implicadas lleguen a un acuerdo. En suma, el mediador tiene la responsabilidad de lograr un proceso seguro, garantizando idénticas oportunidades para todas las partes implicadas, dejando la responsabilidad a éstas acerca del contenido del acuerdo alcanzado.

El segundo elemento fundamental de la mediación es su objetivo, si bien existen diferencias según los distintos enfoques. Parece obvio que toda mediación ha de perseguir la obtención de una solución o un acuerdo que resuelva el problema, pero esto no siempre es lo único deseable o posible. Así, por ejemplo, en el muy utilizado y difundido modelo de Harvard, también conocido como modelo de solución de problemas o modelo directivo, es esencial llegar a un acuerdo, reduciendo las causas de la discrepancia y aproximando los objetivos de las partes, mientras que desde otros planteamientos se considera que los objetivos son simplemente tácticos y provisionales, y que lo importante es lograr una mejora de las relaciones entre las partes enfrentadas (por ejemplo, en el modelo propuesto por Sara Cobb), e incluso para otros autores, como Bush y Folger, los acuerdos carecen de importancia, ya que lo fundamental es que los actores implicados adquieran la capacidad de gestionar por sí mismos los conflictos y logren transformar sus relaciones.

Dumping TLCAN

Tanto Canadá como los Estados Unidos tienen una larga experiencia en materia de legislación antidumping y cuotas compensatorias. Los dos países han sido de los mayores usuarios del derecho antidumping en el GATT, imponiendo frecuentemente cuotas sobre productos originarios o exportados desde el otro país. El antecedente más inmediato del capítulo XIX del TLCAN es precisamente el capítulo XIX del Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá-Estados Unidos (en adelante ALC) celebrado el 23 de diciembre de 1987, que fue utilizado como guía para la creación del capítulo XIX del TLCAN.

La adopción e interpretación del capítulo XIX en el contexto del sistema jurídico mexicano, perteneciente al civil law, no fue fácil, particularmente porque en ocasiones no existen en el derecho interno de México la lógica de funcionamiento y los conceptos que sean idénticos o equivalentes, como el caso del concepto de “criterio de revisión” (standard of review) que no era generalmente utilizado en el lenguaje jurídico mexicano.

Por ser el dumping una práctica comercial desleal a nivel internacional, en el TLCAN se acordaron entonces reglas aplicables a los Estados Partes, ello, sin menoscabo de su soberanía. Respecto a este principio se estableció que, ante una práctica desleal, se aplicaría el derecho interno del país importador. Al respecto, el artículo 1902 fracción I del TLCAN establece: “Cada una de las partes se reserva el derecho de aplicar sus disposiciones jurídicas en materia de cuotas antidumping y compensatorias a los bienes que se importen del territorio de cualquiera de las otras Partes. Se consideran disposiciones jurídicas en materia de cuotas antidumping y compensatorias, según corresponda en cada parte, las leyes pertinentes, los antecedentes legislativos, los reglamentos, la práctica administrativa y los precedentes judiciales”.

La recepción de los tratados internacionales en el derecho mexicano está regulado fundamentalmente por el artículo 133 de la Constitución, que establece que los tratados internacionales que celebre el Presidente de la República con la aprobación del Senado tienen aplicación directa, es decir son de carácter auto aplicativos. En otras palabras, no necesitan un desarrollo legislativo posterior para poder ser operativas.

Hernández Gómez afirma que: “las normas del capítulo XIX del TLCAN que contiene el mecanismo para la solución de controversias son inconstitucionales por no respetar la competencia exclusiva que la Constitución otorga a los Tribunales Federales de conocer de asuntos en los que la Federación es parte, o bien que versan sobre aplicación o cumplimento de tratados internacionales”, de acuerdo con el artículo 104 fracción I y III85 de la Constitución.

El capítulo XIX del TLCAN en el derecho mexicano replantea un viejo debate, aún no resuelto en México, respecto del lugar que ocupan los tratados internacionales en el derecho mexicano. Sin embargo, no podemos negar que la evolución del mundo tiende a la globalización, por lo que se busca una relación de mayor cooperación e interrelación entre los países y con mayor razón en este caso, ya que independientemente de ser países vecinos, los une un tratado que trajo consigo un proceso de homologación de los sistemas de las Partes.

En el primer ‘congreso de Derecho Internacional fronterizo, México-Estados Unidos, se presentó la ponencia titulada “El dumping, una problemática del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, que avanza hacia la globalización” en la que se expone de manera sistematizada los tópicos sobre los antecedentes, que es el TLCAN, sus objetivos, los principios de publicación, notificación y administración de leyes vinculadas con el tratado, que es una práctica desleal de comercio internacional, los elementos que integran el todo denominado daño y amenaza de daño a la producción nacional y, el proceso para la solución de las practicas desleales de comercio internacional en el TLCAN.

Los antecedentes del TLCAN son fundamentales para iniciar su análisis he ir de lo particular a lo general. El decreto de promulgación del Tratado de Libre Comercio de América del Norte se publicó el día 20 de diciembre del año de 1993 en el Diario Oficial de la Federación en los Estados Unidos Mexicanos y entró en vigor el día primero de enero del año de 1994.

El TLCAN, es un tratado comercial, que se encuentra constituido por 22 capítulos, más el Acuerdo de Cooperación Ambiental y el de Cooperación Laboral, en el que se establecen normas para un acuerdo regional abierto entre los países signantes, su objetivo

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