Administración como concepto general

Administración como concepto general:

Etimología de la palabra: viene del latin ``ad`` y del verbo ``ministro-as-are`` administrar, servir ejecutar, etc. ``ministratio-ministrationes`` servicio, acto de servir (dirigir, gobernar y gestionar).

Francés Henry Fayol para el que la esencia de la función administrativa consiste en ``planificar, organizar, mandar, coordinar y controlar.

Administración: es un proceso social que lleva consigo la responsabilidad de planear y reglar en forma eficiente las operaciones de una empresa, para lograr un propósito dado.

Koontz y o´Donnell: considera a la administración como la organización de un organismo social, y su efectividad en alcanzar sus objetivos, fundada en la habilidad de conducir a sus integrantes.

Administración Publica: siendo el derecho administrativo una rama del derecho publico que estudia el ejercicio de la función administrativa, y los órganos que desarrollan esa actividad.

a) La actividad del estado: se desarrolla a través de tres poderes ejecutivo, legislativo y judicial.

b) La función publica: consecuentemente la función publica es la actividad que desarrolla el estado a través de sus órganos legislativo ejecutivo y judicial.

La función publica, en relación a la administrativa la realizan todos los organismos del estado.

Debe entenderse como la atribuida al estado cuyo ejercicio requiera el desempeño de una actividad que conlleve su potestad su imperio su autoridad de allí que sea la manifestación de su soberanía la función publica lo puede ser en sentido formal o material

La función legislativa: evidencia la potestad y el imperio del estado tiende a imponer patrones de actuación a la conducta humana a través de normas generales, abstractas e impersonales obligatorias y coercitivas, únicamente constituye un instrumento técnico para la prestación de los servicios públicos, la norma jurídica otorga las competencias (son los limites de la actuación del órgano) y el reglamento fija la forma de cómo se prestaran los servicios (como se ejerce la competencia)

Teoría de la función jurisdiccional: proviene del latinjurisdictio que quiere decir ``acción de decir el derecho`` cuando hablamos de jurisdicción es de acotar que es indivisible, no la podemos dividir, puesto que la jurisdicción es única.

Teorías de la función administrativa: tiene por lo menos la satisfacción de necesidades públicas que son las necesidades de carácter general, implica el cumplimiento del mandato legal con miras al logro de los fines del propio estado.

La función administrativa: se puede afirmar que su régimen jurídico se importe a la mayor parte de la actividad cumplida por el organismo ejecutivo, las entidades descentralizadas y autónomas, la función adminstrativa es la que normalmente comprende al organismo ejecutivo, que se realiza por medio de un orden jurídico determinado (el derecho adminstrativo).

EVOLUCION

Los orígenes del derecho administrativo se remontan al siglo XVIII, con las revoluciones liberales que terminaron por derrocar al denominado Antiguo Régimen. Los nuevos sistemas políticos contemplaron la existencia de normas jurídicas abstractas, generales y permanentes para regular las relaciones entre el Estado y los ciudadanos. Por otra parte, el nuevo orden supuso el desarrollo de instituciones para el control del Estado, que ya no estaba en manos de un monarca absolutista.

En la actualidad, el derecho administrativo se aplica a todos los órganos e instituciones a través de los cuales actúa la administración pública. Estos órganos cuentan con poderes superiores a los que disponen los particulares (el imperium). El derecho administrativo se encarga de actuar sobre los órganos administrativo cuando estos actúan haciendo uso de sus potestades públicas (es decir, haciendo uso de la facultad del imperium que rompe la igualdad entre las partes).

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

a) Definición y elementos que la constituyen

Existen diferentes conceptos, sin embargo, podemos entenderla como la parte de los órganos del estado que dependen directa o indirectamente del poder ejecutivo, tienen a su cargo toda la actividad estatal que no desarrollan los otros poderes (legislativo y judicial); su acción es continua y permanente, siempre persigue el interés público, adopta una forma de organización jerarquizada y cuenta con elementos personales, patrimoniales con una estructura jurídica y con procedimientos técnicos.

Para Omar Guerrero (2010) en la historia de la humanidad se ha dado formas de administración, pues así lo necesitó para sobrevivir y desarrollarse. Sin embargo, la administración pública no alcanzó su especifidad sino muy tardiamente, cuando, a partir de la revolución francesa, se establecieron sus principios como disciplina científica y se fijaron métodos, estándares de actuación que establecieron su identidad. En efecto, es cierto que antaño no existió gobierno alguno que no estuviera celoso de mantener la tranquilidad pública, así como la seguridad de las personas y sus bienes, y que al mismo tiempo no se hubiera ocupado de la organización de los tribunales y formular las reglas judiciales para operar sus procesos, pues, junto con el mando militar, la justicia siempre ha sido una de las funciones principales de la autoridad pública en el Estado.

Para (González, 1998) La Administración Pública se define como:

“El conjunto de instituciones y órganos de gobierno encaminados a concretar sus propósitos, regida por un sistema político y ligada a las condiciones que imperan en el Estado, principalmente capitalista, donde actúa como un instrumento mediador de las demandas sociales para su revisión y solución por parte de sus órganos, con los que cumple así su carácter contradictorio de mediador y defensor de los intereses de la clase en el poder”.

Desde esta perspectiva entonces podemos decir que la finalidad y naturaleza de las instituciones y órganos de gobierno es fungir como mediador entre las demandas de la sociedad con respecto de las acciones del gobierno quien le da el hilo conductor a sus actividades legalmente representadas en el Estado; de esta manera la realización de esas actividades de gobierno a través de la Administración Pública le dan legitimidad al Estado con respecto a la sociedad que se gobierna (Martínez C. F., 2002).

DEFINICION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA:

El conjunto de Órganos Administrativos que desarrollan una actividad para el logro de un fin (Bienestar General), a través de los Servicios Públicos (que es el medio de que dispone la Administración Pública para lograr el bienestar General), regulada en su estructura y funcionamiento, normalmente por el Derecho Administrativo.

ELEMENTOS DE LA ADMINISTRACION PUBLICA:

Los elementos mas importantes de la definición dada se pueden resumir y explicar de la siguiente manera:

1.- El Órgano Administrativo;

2.- La Actividad que la Administración realiza;

3.- La finalidad que pretende el Estado a través de la administración; y,

4.- El medio que la Administración Pública dispone para la realización de sus propósitos.

ORGANO ADMINISTRATIVO:

Son todos aquellos órganos que pertenecen a la administración pública y que son el medio o el conducto por medio del cual se manifiesta la personalidad del Estado.

ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA:

Esta actividad se desarrolla a través de la prestación de los servicios públicos, a los cuales está obligada la administración pública para el logro de su finalidad.

FINALIDAD:

La finalidad es "el bien común" o "bienestar general" de toda la población en general, elemento no sólo doctrinario sino Constitucional, expresado dentro del artículo 1o. que establece que el Estado se organiza para proteger a la persona y a la familia, y su fin supremo es el Bien Común.

EL MEDIO:

El medio que la administración pública utiliza para el logro del bienestar general o el bien común es el Servicio Público.

ADMINISTRACION DE PLANIFICACION

DEFINICIÓN:

La planificación desde el punto de vista de diferentes pioneros de la administración:

• George Terry

"La planificación es seleccionar información y hacer suposiciones respecto al futuro para formular las actividades necesarias para realizar los objetivos organizacionales."

• Idalberto, Chiavenato

"La planificación es una técnica para minimizar la incertidumbre y dar más consistencia al desempeño de la empresa."

• David, Ewing

"La planificación es en gran medida la tarea de hacer que sucedan cosas que de otro modo no sucederían"

La planificación es la primera función administrativa porque sirve de base para las demás funciones. Esta función determina por anticipado cuáles son los objetivos que deben cumplirse y que debe hacerse para alcanzarlos; por tanto, es un modelo teórico para actuar en el futuro. La planificación comienza por establecer los objetivos y detallar los planes necesarios para alcanzarlos de la mejor manera posible. La planificación determina donde se pretende llegar, que debe hacerse, como, cuando y en qué orden debe hacerse.

LA ASESORIA:

Son órganos que desarrollan una actividad importante dentro de la administración publica y sirven para aconsejar o asesorar al órgano ejecutivo sobre la conveniencia legal y técnica de las decisiones que tomara quien tiene o ejerce la competencia administrativa. Esta asesoría se hace a través de la simple opinión o del dictamen.

La administración de planificación: implica ver hacia el futuro hacer estudio con todos los métodos y técnicas d la s necesidades y las soluciones a esas necesidades.

es en general la planificación, establecer las necesidades y las soluciones para cubrir las necesidades,

admistracion ejecutiva: decide y ejecuta la administración ejecutiva es la que realmente tiene y ejerce la competencia administrativa tiene facultad legal para actuar, a través de las decisiones, oactos o resoluciones administrativas solamente esta decide y ejecuta dentro de la administración publica.

EL DICTAMEN:

Significa dictamen el estudio jurídico o técnico sobre un expediente o asunto determinado, el cual es emitido por una persona versada en la materia que se trate.

Manuel Osorio, dice que dictamen es :Opinion o consejo de un organismo o autoridad acerca de una cuestión. Parecer técnico de un Abogado sobre un caso que se consulta, en especial, cuando se concreta por escrito.

Aunque el dictamen de un Abogado es jurídico, también dentro de la administración pueden darse los dictámenes eminentemente técnicos, no necesariamente jurídicos.

ACTIVIDAD DE GOBIERNO:

Es conducir a la comunidad política al logro de sus fines esenciales.

A) Gobernar:

Significa en sentido amplio, conducir a la comunidad politica al logro de sus fines esenciales, satisfaciendo sus exigencias.

La actividad de gobierno es en suma, acción de dirección la impulsión que parte del centro para la conducción de los asuntos conforme a la politica que se fija. Esta actividad se refiere al Estado en su unidad y precede a las funciones jurídicas estatales a quienes dirige, de acuerdo a la politica que se trace.

Encontramos, desde luego, una estrecha vinculación entre gobierno y administración publica. Esta actua dentro de la esfera de su competencia, al tenor de las orientaciones que aquel señala de acuerdo con los fines del Estado.

B) Gobierno:

Hay que entenderlo como: aquella instancia determinada en lo esencial desde el campo político que se halla al frente de la administración pública.

Hay que distinguir lo que significa la función política y la función administrativa, El gobierno no solo tiene que ejecutar la ley, sino que además , tiene que dotarla de contenido hasta cierto grado. La función política o gubernativa, como se llama, consiste en solucionar los asuntos excepcionales que interesan a la unidad política y velar por los grandes intereses nacionales, la función política es excepcional y macro. La función administrativa por el contrario, consiste en realizar los asuntos corrientes y cotidianos del público, siempre cuidando que dicha gestión particular no afecte el interés general y que no altere el orden público.

C) Actividad discrecionales

Suele confundirse lo que significa la actividad política y la actividad discrecional, la actividad política la acabamos de tratar, pero la actividad discrecional e puede encontrar cuando la ley le otorga al administrador un marco amplio para que pueda aplicar la misma, es decir le fija parámetros donde el funcionario no puede salirse, por ejemplo cuando se está ampliando una ley en donde la misma le indica puede o podrá, no es expreso.

El ejemplo más común es cuando existe una norma y le indica al administrador que puede imponer una multa de cinco a quinientos quetzales, por una infracción a una ley o reglamento, en este caso el funcionario tiene un margen para aplicar la norma dentro de la que no se puede salir.

También es importante no confundir la actividad discrecional, pues se cree que son este tipo de actividad el funcionario puede hacer lo que quiera y actuar fuera del margen de la ley, esto se convierte en abuso de poder.

d) Actividad reglada

La actividad reglada por el contrario es u8na actividad en la que el administrador no se puede salir de lo que la ley le indica, es este caso, la ley le da la forma y contenido legal de la resolución no tiene margen para poder actuar, es lo contrario de la actividad discrecional. En este le indica al funcionario debe o deberá. El ejemplo se da cuando la norma le indica al administrador expresamente como debe resolver, si esta le indica que debe imponer el cien por ciento de multa por infracción a una ley o reglamento o una cantidad fija, deberá imponer el valor exacto de multa. Si el funcionario se excede hay abuso de poder y si es menor de lo previsto, legalmente afecta los intereses del Estado y puede ser sancionado por la propia administración, a través del Contador General de la Republica y hacerse acreedor de una sanción interna.

Principio de juridicidad

Al referirse al principio de juridicidad nos parece necesario detenerse, de manera general, en los términos que lo conforman: principio y legalidad, para darnos una perspectiva rigurosa de la noción que establece la Constitución (art. 221); el primero lleva implícito el origen o fuente de donde nace la ciencia (el principio es el pilar fundamental de donde nace la ciencia); el segundo se evoca a la sumisión de la administración al derecho.

Una noción breve, de fácil retención y manejo y de manera exacta d lo que significa principio de juridicidad, determinaremos que es: “ la sujeción integral al derecho de los órganos del Estado (centralizados, descentralizados y autónomos), tanto en su ser como en su obrar”.

En estos dos pilares (ser y obrar) se inserta el principio de juridicidad, especialmente en el obrar, que es lo que nos interesa explicar, dado que, cono veremos, dicho principio es un medio para alcanzar un fin mucho más alto como lo es el principio de supremacía constitucional, el que a su vez es un medio para obtener el principio de promoción del bien común por parte del Estado, con pleno respeto de los derechos fundamentales de la personas; bien común que finalmente, es un medio para alcanzar el fin último del derecho, que no es sino el bien de las personas, primacía de las personas que se impone (tanto desde el punto de vista del ser como del fin), desde que la persona es el sujeto, principio y fin de toda la sociedad, es responsabilidad del Estado y de todo el derecho.

Juridicidad, dice Osorio, tendencia o criterio favorable al predominio de las soluciones de estricto derecho en los asuntos políticos sociales. Algunos autores prefieren la palabra juricidad, pero ha de estimarse barbarismo por aceptar la primera la Academia y rechazar, con su silencio, la otra. El vocablo presenta importancia jurídica por cuanto preconiza el imperio del derecho sobre el uso de la fuerza. Los gobiernos de facto estiman la fuerza por encima de la juridicidad.

Indistintamente se utiliza por algunos autores, las palabras “juridicidad” y “juricidad”, y les dan a las dos palabras el m ismo significado, es decir que se toman como sinónimos, sin embargo lo correcto es utilizar la palabra, juridicidad. Nuestra Constitución Política la tiene plasmada en su artículo 221 el vocablo “juridicidad”.

Cabanellas, también se expresa en el mismo sentido de considerar a la Juridicidad como: Tendencia a la aplicación del derecho estricto en materias político y social.

El principio de juridicidad implica que las autoridades administrativas deben actuar con sujeción a los principios generales del derecho, todos aquellos que se derivan de la dignidad de las personas, pero también tiene su base en la Constitución Política de la Republica, a los principios que surgen de ella, a los convenios y tratados de carácter internacional, a la ley formal y a los reglamentos.

Suele confundirse el principio de legalidad con el principio de juridicidad, manejando los conceptos como sinónimos, de lo que es incorrecto, pues no deben aplicarse con iguales significados, aunque ambos conceptos son similares, podemos decir que, la juridicidad es el género y legalidad es la especie.

Cuando se habla de juridicidad, consecuentemente, se evoca con estricto rigor a las normas del ordenamiento jurídico, utilizado antiguamente, especialmente por los franceses post Revolución Francesa.

De los anterior podemos inferir que si la actuación administrativa debe ser sometida al principio de juridicidad, implica la aplicación del derecho y esto trae como consecuencia al aplicación en primer lugar de la norma jurídica, en caso de no haber una norma, necesariamente hay que aplicar los principios generales del derecho administrativo y en última instancia se puede aplicar las instituciones de la doctrina.

Principio de legalidad administrativa:

1.5.1. En qué consiste el principio de legalidad:

La actividad administrativa, no obstante su amplitud, es una actividad que reconoce y admite limitaciones, ya que la Administración Pública debe actuar siempre “secundum legem”, y esto implica ir desarrollando sus actuaciones de acuerdo al normativismo jurídico existente en el momento de su actuación.

Para Marienhoff, la Administración, en el ejercicio de su actividad, no se desenvuelve con libertad absoluta, vale decir, con prescindencia de todo ordenamiento jurídico; por el contrario, debe desenvolverse con sujeción al ordenamiento jurídico

Para Escola, uno de los más importantes resultados de la existencia del Estado de Derecho, fue, sin duda alguna, por sus grandes consecuencias directas e indirectas, la formulación del principio de legalidad, aplicado a toda la actividad de la Administración

Pública.

La Administración debe actuar siempre teniendo en cuenta las exigencias y las necesidades del interés público, ya que si así no lo hiciera podría llegar a incurrir en una desviación de poder, que viciaría los actos dictados con violación de este principio.

El autor José Roberto Dromi al hablar de los principios generales del Derecho explica:

“Los principios generales del derecho no forman un espacio jurídico subsidiario o residual, en defecto de la ley, sino que integran las pautas de orientación jurídica de innumerables normas, a veces ocasionales e incompletas y sometidas a cambios incesantes y continuos, como es la materia administrativa, sometida por lo común a una “legislación motorizada”. En virtud de ellos, principios jurídicos tienen un carácter básico un sentido ontológico para el derecho todo.

La “legalidad” no significa que todas las controversias que surjan en el ámbito de las relaciones administrativas, deben resolverse exclusivamente por la aplicación de normas administrativas. La cobertura legal no agota, en modo alguno, la regulación íntegra de la actividad administrativa. La administración pública sirve con objetividad a los intereses general y actúa con sometimiento pleno al derecho. Toda actividad administrativa está sometida al derecho, y por lo tanto también a los principios generales que lo integran y le dan sentido.

1.5.2. Casos en que se viola el principio de Legalidad:

Cuando la actuación de la Administración no está basada en ley, sino está compuesta por actos arbitrarios y antojadizos de los funcionarios públicos, estos incurren en trasgresión de ley y consecuentemente en ilegalidad. Como ejemplo se pueden enumerar los siguientes supuestos: No obstante, que existe ley que puede aplicarse, los funcionarios y empleados públicos ejecutan la actividad y toman la decisión sin basarse en la ley; interpretan la ley existente en forma indebida y caprichosa; restringen y amplían el campo de aplicación de ley; se adjudican competencias, atribuciones, facultades o funciones no previstas en la ley; o aplican la ley que no procede aplicar.

La Administración Pública, no obstante la necesidad y obligatoriedad, incluso positiva, del principio de legalidad, puede, no obstante, transgredirlo, y esa violación dará lugar a la nulidad o anulabilidad de los actos y decisiones así dictados, y a la responsabilidad de la administración, ya sea por vía de culpa, ya sea objetiva, generando las compensaciones e indemnizaciones que el orden jurídico tenga previstas o haga procedentes.

1.5.3. Finalidades del principio de legalidad:

La legalidad cumple tres finalidades esenciales:

• Da seguridad jurídica a los habitantes de un Estado. Esta seguridad consiste en el acatamiento de la ley a efecto de evitar actividades y decisiones arbitrarias.

• Da firmeza a las decisiones administrativas. Esta firmeza consiste en dar estabilidad a las actividades y decisiones para que no queden sin efecto por beneficios e intereses personales.

• Hace de la ley un instrumento de poder y de competencias, instrumento limitado por la propia ley.

1.5.4. Regla del principio de legalidad:

Las actividades y las decisiones de funcionarios y empleados públicos, no contradirán, tergiversaran o disminuirán las disposiciones de la Constitución Política y de las leyes ordinarias, de los reglamentos, las actividades y las decisiones de los funcionarios y empleados públicos superiores, en el orden jerárquico correspondiente.

1.5.5. Fundamentos del principio de legalidad en la Constitución Política de la

República de Guatemala:

Tan importante ha resultado para la sociedad guatemalteca limitar el poder del Estado, que ha contenido el Principio de Legalidad en varias normas de su ordenamiento jurídico Constitucional, tales como:

Articulo 5.Libertad de Acción: “Toda persona tiene derecho a hacer lo que la ley no prohíbe; no está obligada a acatar órdenes que no estén basadas en ley y emitidas conforme a ella.

Artículo 17. No hay delito ni pena sin ley anterior. “No son punibles las acciones u omisiones que no estén calificadas como delito o falta y penadas por ley anterior a su perpetración”

El artículo 28: “Los habitantes de la República de Guatemala tienen derecho a dirigir, individual o colectivamente, peticiones a la autoridad, la que está obligada a tramitarlas y deberá resolverlas conforme a la ley”.

Artículo 29: “Toda persona tiene libre acceso a dependencias y oficinas del estado, para ejercer sus acciones y hacer valer sus derechos de conformidad con la ley”

Artículo 152: “Poder público. El poder proviene del pueblo, su ejercicio está sujeto a las limitaciones señaladas por esta Constitución.”

Artículo 154: “Función Pública: Los funcionarios son depositarios de la autoridad, responsables legalmente por su conducta oficial, sujetos a la ley y jamás superiores a ella.”

Del Principio de Legalidad, se originan dos principios fundamentales para la administración Pública

LA DESVIACION DEL PODER PÚBLICO

Algunas veces, las cosas que he vivido o visto en la Administración me recuerdan aquella obra de teatro breve escrita por Fernando Fernán Gómez llamada “Las grandes batallas navales”, emitida por TVE a primeros de los años 80. Aún recuerdo vagamente la trama en la que un, entonces inverosímil, Consejo de Ministros se dedicaba a buscar subterfugios basados en el interés general para mezquinos ajustes de cuentas personales.

En el ámbito del Derecho administrativo, se llama desviación de poder a un vicio del acto administrativo que consiste en el ejercicio por un órgano de la Administración Pública de sus competencias o potestades públicas para fines u objetivos distintos de los que sirvieron de supuesto para otorgarle esas competencias o potestades, pero amparándose en la legalidad formal del acto. Se trata de una causa de anulabilidad del acto que debe ser apreciado por el poder judicial.

El control de la desviación de poder por parte de los tribunales contencioso-administrativos es ciertamente difícil, pues pretender probarla exhaustivamente es complicado ya que obedece a móviles, a la conducta, a la esfera interna de quienes componen el órgano que la comete. Por eso, formalmente, se permite que los tribunales estimen la existencia de desviación de poder cuando el juzgador tiene la convicción moral de que se ha actuado con desviación de poder, aunque el recurrente no haya probado totalmente su existencia.

Formalmente, la configuración de la desviación de poder como vicio de los actos administrativos aparece recogida y consagrada en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común y en la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa. Sin embargo, en realidad, la reticencia de los órganos judiciales para aceptar su existencia hace que en la práctica conseguir una resolución anulando un acto administrativo por esta causa sea cuestión ardua y difícil.

Efectivamente, en el momento presente la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera que la institución de la desviación de poder solo debe intervenir de forma subsidiaria para hacer frente a actos administrativos exteriormente acordes con las reglas de competencia y de procedimiento e incluso con las de derecho material aplicado, pero que internamente suponen “una contravención del sentido teleológico de la actividad administrativa desarrollada” (STS de 7-4-86), “una distorsión de la normal finalidad del acto” (STS de 11-4-89), una “no utilización de la potestad administrativa de forma objetiva, acorde con la finalidad perseguida” (STS de 12-5-86), exigiéndose una “demostración de una finalidad torcida” (STS de 9-6-86), la demostración de “perseguir una finalidad espuria” (STS de 11-6-86), “un propósito de satisfacer intereses extraños al bien público” (STS de 26-12-60), siendo preciso demostrar que el acto impugnado, ajustado a la legalidad extrínseca, “no responde en su motivación interior al sentido teleológico de la actividad administrativa” (STS de 9-4-87), no cabiendo confundir la desviación de poder con el mayor o menor acierto del acto (STS de 19-5-86), siendo insuficiente frente a la presunción de legalidad del acto, presentar meras conjeturas o sospechas (STS de 9-6-86), exigiéndose igualmente proporcionar los datos para crear en el Tribunal la convicción moral de su existencia (STS de 14-4-86).

Se debe por tanto acreditar por quien la alega, mediante motivos concretos, que se ha seguido un objetivo espurio tendente a satisfacer intereses ajenos al bien público. Asimilándose a efectos de prueba, en cierto modo, y de manera a mi juicio errónea, la presunción de legalidad del acto administrativo con la presunción de inocencia propia del derecho penal. La aplicación de esta jurisprudencia se traduce, en última instancia, en que muy pocos de los casos en los que la desviación de poder ha sido analizada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, ésta se admite. Es necesario que concurran otros vicios del procedimiento para que supuestos que constituyen una desviación de poder sean, finalmente, anulados por los juzgados o tribunales.

Esta tendencia, condescendiente con las Administraciones públicas, a realizar una interpretación restrictiva de la institución, unida a la exigencia de medios de prueba complicados de obtener por la parte en el seno de un proceso contencioso-administrativo, especialmente cuando la Administración utiliza técnicas obstructivas, hace que obtener la convicción de la autoridad judicial deviene casi en un imposible. Todo ello se traduce en que, hoy por hoy, este medio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos no es eficaz.

Teniendo en cuenta lo anterior, puede afirmarse que, esta línea jurisprudencial, si bien pudo ser válida en otros tiempos, ahora ya no responde a las exigencias de la realidad social en la que debe aplicarse. Los gestores públicos torticeros lo saben y conocen como actuar impunes dando una apariencia formalmente legal a decisiones arbitrarias. Los ejemplos son innumerables, sobretodo, cuando en el proceso de decisión entra en juego el concepto de la denominada “discrecionalidad técnica”. Así, en el ámbito de las subvenciones públicas, en la contratación administrativa, en la provisión y adjudicación de puestos de trabajo entre empleados públicos, etc., y tanto en la administración local como en la autonómica o estatal, los casos son incontables, aunque apenas existen las sentencias que los reconocen.

Seguro que a muchos nos pueden venir a la cabeza varios ejemplos de desviaciones de poder evidentes en las que “el muñeco está convenientemente vestido” y han terminado quedando convalidadas por los Tribunales. El desencanto es tal que conozco víctimas de estas situaciones que ni siquiera se plantean recurrir, pues consideran que es un esfuerzo totalmente inútil. El incremento de los costes judiciales para los particulares a través de la reciente ley de tasas –incluso rebajada- y para los funcionarios públicos al exigírseles ahora que concurran con procurador cuando impugnes las resoluciones administrativas que les afectan no tiende a mejorar la situación.

Sería conveniente que los jueces y tribunales revisarán esta doctrina para, sin llegar a permitir al justiciable el abuso de derecho y la paralización de la actividad administrativa, poder convertir esta institución en un instrumento de control eficaz de los poderes públicos. Hay que perder el miedo a resolver en estos casos. No debiera ser preciso que se acredite que ha existido una resolución injusta a sabiendas (pues en ese caso estaríamos hablando de un delito tipificado), debería bastar con que la motivación del acto administrativo sea inexistente o no resista una lógica estándar visto el supuesto en su conjunto. Tal vez, si los gestores públicos tuvieran un poquito más de respeto por esta figura, algunos de los lamentables espectáculos de los que hemos sido testigos no serían tan frecuentes.

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