Alcances y límites del derecho penal en contextos de justicia transicional

PERSECUCIÓN PENAL NACIONAL DEL HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA: ALCANCES Y LÍMITES DEL DERECHO PENAL EN CONTEXTOS DE JUSTICIA TRANSICIONAL*

CRIMINAL PROSECUTION OF THE HOMICIDE OF PROTECTED PERSONS IN COLOMBIA: SCOPE AND LIMITS OF CRIMINAL LAW IN TRANSITIONAL JUSTICE CONTEXTS

Alejandro Aponte-Cardona**

* Artículo de investigación producto del Grupo de Investigación en Justicia Social. Teoría Jurídica General y Teoría Política, de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana.

** Doctor en Derecho Penal y Filosofía del Derecho, Universidad de Saarland, Saarbrücken, Alemania. Profesor investigador, Facultad de Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Javeriana. Consultor internacional. Bogotá, Colombia.

Contacto: aponte@javeriana.edu.co.

Fecha de recepción: 15 de agosto de 2010 Fecha de aceptación: 2 de octubre de 2010

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PARA CITAR ESTE ARTÍCULO / TO CITE THIS ARTICLE

Aponte-Cardona, Alejandro, Persecución penal nacional del homicidio en persona protegida: alcances y límites del derecho penal en contextos de justicia transicional, 17 International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, 13-62 (2010).

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RESUMEN

El presente artículo aborda el estudio de los avances y los límites de la persecución penal nacional del homicidio en persona protegida en su calidad de crimen internacional. El estudio se adelanta en el contexto general de la necesaria utilización coordinada y diferenciada de diversos ámbitos de protección de derechos humanos, de manera que el sistema penal no se sobrecargue disfuncionalmente cuando, a nombre de la denominada justicia transicional, se le pide demostrar todas las circunstancias que han rodeado o rodean la comisión masiva de hechos que constituyen crímenes internacionales. Al contrario, a partir de una reflexión más general y no solo penal, el escrito hace énfasis en la necesaria armonización del uso de diferentes mecanismos de justicia transicional y en la diferenciación de ámbitos de protección de derechos humanos, con el propósito de avanzar más coherentemente en la persecución penal, no solo del delito que se estudia, sino también de los diversos delitos que constituyen crímenes internacionales.

Palabras clave autor: Persecución penal de crímenes internacionales, derechos humanos y derecho penal, homicidio en persona protegida, delitos atroces, falsos positivos o ejecuciones extrajudiciales y fórmulas de imputación de responsabilidad penal.

Palabras clave descriptor: Derecho penal, derechos humanos (Derecho internacional), delitos internacionales, procesos por homicidio.

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ABSTRACT

The following article studies the advances and limits of the national prosecution of the homicide of a protected person as an international crime. The analysis is made under the general context of differentiation and coordination among different areas of human rights protection. As a consequence, the criminal justice system would not be congested in a dysfunctional way when, in the name of the transitional justice, it is required to reveal and demonstrate the entire circumstances that surround the massive perpetration of international crimes. On the contrary, from a broad and not only criminal perspective, the article emphasizes in the necessary harmonization of the employment of transitional justice mechanisms and the differentiation of areas of human rights protection, in order to advance in a coherent criminal prosecution of, not only the homicide of protected persons, but also other criminal offenses that constitute international crimes.

Key words autor: Criminal prosecution, international crimes, human rights law and criminal law, homicide of a protected person, heinous crimes, false positives or extrajudicial executions, attribution of criminal responsibility.

Key words plus: Criminal law, Civil Rights (International Law), International offenses, Trials (Homicide).

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SUMARIO

INTRODUCCIÓN.- I. LA PARTICULARIDAD DEL CASO COLOMBIANO: DE LA GUERRA COMO UN PROBLEMA JURÍDICO.- II. REFORMA CONSTITUCIONAL PARA LA ADOPCIÓN DEL ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL.- III. EL NUEVO CÓDIGO PENAL Y LA CONSAGRACIÓN DE CRÍMENES INTERNACIONALES.- A. Confusión alrededor de ámbitos normativos diferentes de protección de derechos humanos.- B. El derecho penal y el derecho internacional de los derechos humanos: relaciones y límites.- C. Delitos y violaciones de derechos humanos: diferencias y complementos.- D. Protección penal de derechos humanos.- IV. PERSECUCIÓN PENAL NACIONAL DEL HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA COMO CRIMEN INTERNACIONAL.- A. Calificación del conflicto armado: consecuencias jurídicas disímiles ante perspectivas enfrentadas.- B. Los "actos de ferocidad y barbarie": el legado del derecho público colombiano al derecho penal internacional.- C. "Humanización" del Derecho Internacional Humanitario: un propósito jurisprudencial.- D. El conflicto armado: más allá del tiempo y lugar de las hostilidades.- E. Conflicto armado interno y límites para el juzgamiento de los delitos.- F. Aplicación errónea de tipos penales convencionales. G. Avance cualitativo en la persecución penal del homicidio de persona protegida.- 1. Es irrelevante la calificación sobre las víctimas que adelantan los autores.- 2. Un aporte a la claridad sobre la noción de persona protegida en el Código Penal.- H. Los "actos de barbarie" en contextos de conflicto armado interno.- I. Los denominados falsos positivos o ejecuciones extrajudiciales, como homicidios en personas protegidas.- V. NUEVAS EXIGENCIAS RESPECTO DE LA FUNDAMENTACIÓN DE FÓRMULAS DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL.- A. La Sala Penal: avance tortuoso hacia fórmulas de imputación de responsabilidad al superior jerárquico.- B. Autoría mediata en estructuras de poder mediante "instrumento responsable".- C. El fantasma paralizante de la posible impunidad.- VI. "LLENAR TODOS LOS VACIOS DE IMPUNIDAD": UNA PRETENSIÓN IMPOSIBLE.- BIBLIOGRAFÍA.

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INTRODUCCIÓN

El siguiente trabajo, escrito en el contexto general de la denominada justicia transicional o "justicia en la transición", adelanta una reflexión relacionada con aspectos fundamentales de la persecución penal de crímenes internacionales en Colombia, con énfasis en la persecución penal nacional del homicidio en persona protegida, el cual es concebido en la normatividad internacional como crimen de guerra y es tipificado en nuestro Código Penal como infracción al Derecho Internacional Humanitario, DIH. En razón a que se trata de un estudio dentro de un volumen dedicado al tema complejo y comprehensivo de la justicia transicional, no se hará un análisis meramente penal, sino que este se adelantará de manera contextualizada, en relación con aspectos sustanciales del proceso de incorporación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional en el derecho público interno y la reforma introducida a la legislación penal en 1999.

Aunque se trata de datos conocidos en su mayoría por el lector colombiano, se hará breve referencia a estos en perspectiva comparada, al ser ello útil y necesario para contextualizar críticas y observaciones que hace el autor de este escrito, por ejemplo, sobre la confusión reinante hoy en diferentes ámbitos de protección de derechos humanos. La confusión señalada, por lo demás, tiene implicaciones concretas sobre las expectativas sociales que se pueden generar a nombre de la justicia transicional: confundir y mezclar, indistintamente, mecanismos de justicia transicional, trae, entre otras consecuencias, la disfuncionalización de la justicia penal o de la justicia administrativa, las cuales estarán, por tanto, sobrecargadas con responsabilidades ajenas a sus competencias, mientras que diversos entes estatales, relacionados, para citar un caso, con el poder ejecutivo, se ven relevados de sus propias funciones.1

En cuanto a la presentación del homicidio en persona protegida, se hace relación a recientes decisiones del juez penal colombiano de mayor jerarquía, al tiempo que se hace un recuento -importante en perspectiva comparada- de la tradición colombiana de aplicación de normas, con gran riqueza argumentativa, sobre humanización de la guerra y limitación de sus efectos en los civiles no armados.2 De igual manera, el trabajo se detiene en el estudio de los avances que ha tenido, aunque con dificultades de toda índole, la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la aplicación de nuevas fórmulas de imputación de responsabilidad penal por la comisión de conductas que constituyen crímenes internacionales.

I. LA PARTICULARIDAD DEL CASO COLOMBIANO: DE LA GUERRA COMO UN PROBLEMA JURÍDICO

El caso colombiano es muy particular en el contexto de los países que han incorporado el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional a su ordenamiento jurídico interno. La situación de conflicto armado crónico que Colombia padece, principalmente, le ha dado especificidad, incluso en el contexto de los países latinoamericanos, con los cuales comparte problemas comunes. Colombia vive una situación de conflicto armado interno desde hace más de cinco décadas, que está hoy en una etapa de degradación y desideologización, cuyo mayor impacto negativo es sufrido por la población civil desarmada. En el contexto reseñado se cometen innumerables violaciones de derechos humanos y derecho internacional humanitario, perpetradas

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