CONTRATACIONES CON EL ESTADO:

Alberto Valdivia Portugal

MONOGRAFIA DIPLOMADO

CONTRATACIONES CON EL ESTADO:

RELACION ASIMETRICA POR EXCELENCIA

(*) IMAGEN TOMADA DEL INTERNET (DAVID Y GOLIATH)

Dedicatoria

A los miles de honestos empresarios peruanos que luchan día a día, con una burocracia, ajena, distante e indiferente a los intereses y problemas del país.

Agradecimiento

A los profesores que hicieron el mejor esfuerzo por cubrir un área de conocimientos tan amplia, en tan corto tiempo.

Lima Agosto de 2013.

INDICE

PREAMBULO

I.- EL ESTADO, DEFINICIÓN

- EL ESTADO MODERNO

- EL DEBIDO PROCESO

- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO

- RELACIÓN SOCIEDAD – ESTADO

- TIPO DE ESTADO Y RÉGIMEN ESTATAL.

- BLOQUE HISTÓRICO Y RACIONALIDAD ESTATAL

II.- EL DEBIDO PROCESO

- DEBIDO PROCESO Y DERECHOS HUMANOS

PREAMBULO

El estudio de la LGCE, pone en evidencia que el Poder Exorbitante del Estado, en el caso peruano, realmente rebasa los límites del debido proceso, hecho que se hace más visible en la ejecución de los contratos con el Estado, especialmente cuando se trata de servicios, en los cuales los burócratas se convierten en Parte, Juez y Verdugo, pues aplican medidas a su discreción, lo que abre las puertas de un lado al abuso y de otro a la posibilidad de corrupción. Cuando no existe Instancia Plural, se limita el Derecho a la Defensa y consecuentemente, se anula el Debido Proceso. “Calamandrei ( ) quien señala que históricamente la cualidad preeminente de la idea de juzgar, desde los albores de la civilidad ha sido la imparcialidad ( ). El juzgador, dice, debe ser siempre y en todo momento un extraño a la contienda, no estar involucrado en las pasiones que animan el litigio, debe ser un terzo inter-partes, o meglio supra-partes”. Ninguna persona es infalible en su proceder y los jueces y tribunales están compuestos por personas que tampoco escapan a esta inexorable regla general. Para ello son diversos los medios de impugnación de las resoluciones judiciales. Desde la reposición o reconsideración o súplica (de acuerdo a la nomenclatura de la doctrina procesal española) que se interpone ante el propio juez a-quo que expide la resolución recurrida, pasando por la apelación que permite la revisión total del fallo impugnado y que es materia de un conocimiento ad-quem (verdadero ejercicio del derecho a la instancia plural), hasta llegar a la casación mediante la cual se accede al máximo tribunal de justicia que permite corregir los errores in-procedendo e in-iudicando, y que en nuestro ordenamiento jurídico procesal recibe la denominación de recurso de nulidad. CALAMANDREI ( ) es quien señala que la institución de la apelación, mediante la cual se ejerce el derecho a la instancia plural, se consolida en el proceso civil y penal conforme le llega su modernización y dentro de lo que modernamente se conoce como un proceso justo o de

equidad, que es lo que le da razón de ser y existencia al Debido Proceso Legal (Due Process of Law). Con esto se llega a la conclusión de que por más reglas de procedimiento que intenten cumplir, por más cuidado que se tenga en la estructura y selección de la organización judicial, por más disciplina interna que se logre imponer, es imprescindible darle al justiciable la posibilidad de acudir a la instancia superior para que revise su proceso emitiendo un segundo pronunciamiento que pueda ser impuesto al primero cuando existan discrepancias. Cabe comprender que la instancia única, el juzgamiento singular, no garantiza plena y efectivamente la Tutela Judicial Efectiva al no permitir que la justicia o injusticia de una decisión judicial sea convalidada o corregida, según sea el caso. Sólo en la antigüedad en que la concepción de la justicia estaba sacralizada, el fallo de Dios no podría ser recurrido pues por encima de éste ya no había nadie. Hoy se entiende que la justicia, lamentablemente, no es un acto divino sino una obra humana y por lo tanto susceptible de errores. El Decreto Legislativo 767 que aprobó el 29 de noviembre de 1991, la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial, cuyo Art. 7mo. consagra expresamente el derecho al Debido Proceso Legal y a la Tutela Judicial Efectiva.

EL ESTADO

- DEFINICIÓN

El Estado es una síntesis de superestructura que expresa una determinada racionalidad e iniciativa propia (autonomía) institucionalizando su legitimidad sobre la base de un ordenamiento legal; y expresa además, una determinada relación de fuerzas en la sociedad, e irradia su praxis en las posibilidades estructurales de fuerza.

EL ESTADO MODERNO

CONSIDERACIONES GENERALES, PRINCIPIOS, ELEMENTOS, RELACIÓN SOCIEDAD – ESTADO, TIPO DE ESTADO Y RÉGIMEN ESTATAL, DIVERSAS CONCEPCIONES SOBRE EL ESTADO, EL ESTADO DE DERECHO, DEFINICIÓN E IMPORTANCIA, EL ESTADO MODERNO.

II.- EL DEBIDO PROCESO

CONSIDERACIONES GENERALES

Antes del Capitalismo el Estado era un prisionero de consideraciones teológicas. Maquiavelo, Rousseau, Hobbes van a combatir esa clase de Estado, para que ésta sea la “institución de las instituciones” y sea un verdadero regulador de relaciones sociales. Para estos autores el Estado es una síntesis de las relaciones sociales.

PRINCIPIOS

El Estado tiene origen en el Capitalismo bajo los principios de libertad, igualdad y el carácter no confesional.

- Libertad.

En el Estado moderno está proscrita la esclavitud y la servidumbre, porque son conceptos esencialmente contrarios a la naturaleza humana.

- Igualdad.

En el Estado moderno no hay privilegio ante la ley. Todos los ciudadanos son considerados iguales. Esto es así porque es el principio básico de la democracia, por tanto es la negación principista a quienes se atribuyen derechos por origen divino, como es el caso concreto de la monarquía.

- Carácter no confesional.

El Estado moderno no se adscribe, ni sostiene a ningún culto religioso, los respeta a todos, por igual.

- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO

Visibles o materiales.

a) Población.

b) Territorio.

No visibles, formales o constitutivos:

c) Poder y soberanía.

- Población, Concepto: Conjunto de personas que viven en un territorio determinado donde actúa el poder público, sean nacionales, extranjeros, residentes o transeúntes, que están unidas por intereses comunes.

- Diferencia entre Población y Pueblo

No se debe confundir Población con Pueblo, éste es el conjunto de personas que gozan de la ciudadanía. La ciudadanía consiste en elegir y ser elegido (constitución boliviana, Art. 40). La ciudadanía es una categoría política

consistente en el vínculo jurídico-político que une a una persona con el Estado, vínculo por el cual puede ejercer sus derechos políticos (elegir y ser elegido).

- Territorio

- Concepto

Territorio: Espacio material constituye la porción geográfica determinada y exclusiva donde se asienta la población y ejerce su imperium el Estado. Ejercer su imperium significa que el estado gobierna a través de—generalmente—los tres poderes. Si ese imperium o poder lo ejerce hacia el exterior de su territorio, este imperium se llama soberanía.

- Elementos:

Unidad jurídica, la unidad natural y la indivisibilidad.

- Unidad jurídica

Se refiere al ejercicio del poder dentro de las fronteras del Estado y soberanía para más allá de sus fronteras; y en

- Unidad natural o física

Se refiere a la geografía y comprende:

El suelo (delimitado por las fronteras), el subsuelo (en forma de cono hasta el centro de la Tierra), el espacio aéreo (hasta el sistema defensivo del país), el mar territorial (hasta las 12 o 200 millas marinas, según el país que lo haga respetar), y el espacio lacustre (comprendido por los lagos, lagunas y ríos).

- La indivisibilidad

Significa que por regla que los países son de territorio continuo, aunque por excepción pueden ser discontinuos, por ejemplo Malasia y otros países están conformados por un conjunto de islas. Otro ejemplo, dentro de un Estado las embajadas que gozan de inmunidad territorial o diplomática, son parte del

territorio de un “Estado” y se rigen por el ordenamiento jurídico vigente en el mismo, a pesar de encontrarse espacialmente dentro de otro Estado.

- Poder

Poder (Imperium). Suprema potestad rectora y coactiva del Estado que se traduce en la fuerza de imponer decisiones de carácter general que afectan al bien común. Solo hay poder cuando el mandato de una sujeto A es obedecido por un sujeto B (cualquiera que sea la motivación de la obediencia): si no hay obediencia no hay poder. (Quiroga Lavie, Humberto, Derecho Constitucional, Buenos Aires, Argentina, De Palma, 1987, página 43).

El poder se ejerce a través del Gobierno o Poder Público (Poder judicial, poder ejecutivo, poder legislativo) El Gobierno es el conjunto de órganos ejecutores del Poder del Estado, realizando la voluntad de éste, ordenando y manteniendo un régimen con arreglo a la Constitución. El Gobierno pone en movimiento un elemento del Estado: el Poder.

- RELACIÓN SOCIEDAD - ESTADO

Para Hegel es la idea la que va desarrollando la perfección de las sociedades, y la síntesis de ese desarrollo es el Estado, que se coloca en los linderos de la sociedad. Para Marx el Estado es la objetivización de la sociedad. Es decir, el Estado está determinado por la sociedad. El Estado responde al grado de

desarrollo de las sociedades. Pero por regla general, es el Estado quien determina a la sociedad.

- TIPO DE ESTADO Y RÉGIMEN ESTATAL.

El tipo es la relación que existe entre el Estado y el modo de producción, por ejemplo el Estado esclavista, el Estado feudal, el Estado capitalista. El régimen estatal es la relación que existe entre el Estado y su forma de gobierno. Entre las formas de gobierno tenemos: los autoritarios (despotismo, absolutismo,

dictadura, fascismo) y los democráticos (parlamentarismo, presidencialismo, monarquía constitucional). La dictadura se da en Estados capitalistas medios y atrasados. El fascismo en Estados capitalistas desarrollados.

Mecanicista – Instrumentalista (Lenin).

El Estado es un instrumento de la clase dominante para mantener el estado de cosas y aplastar la resistencia de las otras clases.

Autónoma.

El Estado es capaz de elevarse y determinarse respecto a las clases inmediatas. Por ejemplo en la lucha entre terratenientes y burgueses, Luis Bonaparte (sobrino de Napoleón Bonaparte) para hacerse del poder acude a los campesinos parcelarios, y una vez conseguido, los campesinos son dejados de lado, pero el Estado aun así sigue incólume, es decir, tiene autonomía.

- Racionalidad legítima (Weber).

El Estado es la proyección de la aplicación científica del Capitalismo hacia la sociedad.

- BLOQUE HISTÓRICO Y RACIONALIDAD ESTATAL

El Estado no solo vela los intereses de las clases dominantes, sino también de las clases subalternas (obreros, campesinos): otorga seguridad social, educación, salud, etc.

La racionalidad estatal se destaca en dos puntos: la lógica de fábrica y la burocracia. La primera supone la aplicación científica del Capitalismo sobre la base de la lógica de fábrica para valorizar el capital, que se traduce en: ciencia (contabilidad, salarios) y en su administración (subordinación). La lógica de fábrica se convierte en materia estatal a través de la burocracia, que es un sector racional que tiene a cargo la administración del Estado.

Bibliografía:

Paulantsaz, Nicolás, Economía Política

El Estado de derecho comprende dos elementos: el Estado, como entidad políticamente organizada y el derecho como conjunto de normas que rigen la sociedad. Históricamente, el Estado de derecho surge como negación dialéctica del Estado absolutista, donde el monarca se encontraba por encima de toda la sociedad. El Estado de derecho, en cambio, supone que el poder surge del pueblo, quien elige a sus representantes para el gobierno. Con el desarrollo del Estado de derecho, aparece la división de poderes (el Poder Legislativo, el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo, tres instancias que, en el Estado absolutista, se reunían en la figura del rey). De esta forma, los tribunales se vuelven autónomos respecto al soberano y aparece el parlamento para contrarrestar el poder del gobernante. La noción de democracia es otro concepto relacionado con el Estado de derecho, ya que supone que el pueblo tiene el poder y lo ejerce mediante las elecciones, cuando elige a sus representantes. De todas formas, hay que tener en cuenta que la democracia no implica que exista un verdadero Estado de Derecho. Un líder puede llegar al poder por vías democráticas y después abolir el Estado de Derecho, como el caso de Adolf Hitler en Alemania. También pueden existir gobiernos que respetan el funcionamiento democrático en ciertas cuestiones pero que violan el Estado de Derecho en otras.

- Importancia del Estado de Derecho

Es importante señalar que en todos los territorios existe algún tipo de ordenamiento jurídico pero que ello no implica que en el mismo rija un Estado de Derecho, ya que para que éste exista es necesario que la sociedad política se encuentre plenamente juridificada y donde las normas aseguren que todo ciudadano será tratado por igual frente a la justicia. Es importante mencionar que para que sea considerado como tal un Estado de Derecho debe cumplir una serie de normas, las mismas son:

* La Ley debe ser el mandato fundamental: todos los ciudadanos, incluso quienes gobiernen deben someterse a las leyes y ser juzgados en igualdad de condiciones y no se harán excepciones a ningún individuo, por alto que sea el cargo que posea. Como la Ley es hija del Poder Legislativo y éste se encuentra separado del resto de poderes del Estado, el cumplimiento de las normas podría ser más posible.

* Deben garantizarse todos los Derechos y Libertades: es responsabilidad del Estado que la Ley se cumpla y que en ella se vele por la libertad de todos los individuos que viven bajo su tutela; la norma máxima del Estado es garantizar este principio.

* La Administración debe encontrarse limitada por la Ley: los directivos del Estado pertenecen a dos cuerpos diferentes: el Gobierno y la Administración, ésta se trata de un elemento no-político y se compone de los funcionarios, y, al igual que el gobierno, se encuentra limitada a las leyes que rijan sobre el territorio.

En las últimas décadas hemos visto cómo el término democracia ha sido manoseado y llevado a la ruina en manos de personajes ineptos, lo cual ha traído como consecuencia que muchos ciudadanos, de países diferentes, se sintieran decepcionados por la política y llegaran a sentir que vivían en un territorio gobernado por dictadores. Esta manera de pensar tan actual y tan nefasta para la política ha hecho trastabillar las bases del Estado de Derecho y obliga a que se busquen con urgencia alternativas para recuperar la confianza del pueblo en sus representantes y la formación de una sociedad igualitaria y responsable políticamente. Thomas Hobbes (5 de abril de 1588 – 4 de diciembre de 1679), fue un filósofo inglés, cuya obra Leviatán (1651) influyó de manera importante en el desarrollo de la filosofía política occidental. Es el teórico por excelencia del absolutismo político. En su tratado más famoso, Leviatán (1651), Hobbes señaló formalmente el paso de la doctrina del derecho natural a la teoría del derecho como contrato social.

Según este filósofo inglés, en la condición de estado de naturaleza todos los hombres son libres y, sin embargo, viven en el perpetuo peligro de que acontezca una guerra de todos contra todos (Bellum omnium contra omnes). Desde el momento en que la sumisión por pacto de un pueblo al dominio de un soberano abre una posibilidad de paz, no la verdad, sino el principio de autoridad (en tanto que sea garante de la paz) constituye el fundamento del derecho.

EL DEBIDO PROCESO

Antecedentes

Según Juan Francisco Linares: 1970: p:15, “La garantía del Debido Proceso tiene su origen en el derecho Inglés Medieval, ya que constituye una síntesis de la Carta Magna trasplantada a las colonias inglesas”.

Retomando lo desarrollado por Juan Francisco Linares, puede el Debido Proceso, dividirse en dos fases:

a) El Debido Proceso en su Faz Procesal: Constituye un conjunto de reglas y procedimientos tradicionales, que el legislador y el ejecutor de la Ley deben observar cuando en cumplimiento de las normas que condicionan la actividad de esos órganos (Cn, leyes, reglamentos), se regula jurídicamente la conducta de los individuos y restringen la libertad civil de los mismos.

b) En su Faz sustantiva: El Debido Proceso, es un patrón o módulo de justicia para determinar dentro del arbitrio que deja la Constitución al legislador y la Ley al organismo ejecutivo lo axiológicamente válido del actuar de esos órganos; es decir hasta donde pueden restringir el ejercicio de su arbitrio la libertad del individuo.

Debido Proceso y Derechos Humanos

Si bien la noción de Debido Proceso, es común a todo tipo de causa, sea esta civil, laboral o comercial; en materia Procesal Penal constituye su fundamento

esencial y resulta a la vez una exigencia del ordenamiento de los Derechos Humanos.

En los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, se consagra los requisitos que debe reunir el Debido Proceso, es así que en el Arto.10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos dispone que “toda persona tiene Derecho en condiciones de plena igualdad a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial para la determinación de sus Derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia Penal”

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, señala en su Arto XXVI, Titulado “Derecho al Proceso Regular”, “Toda persona acusada de delito tiene el derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a ser juzgada por Tribunales anteriores establecidos de acuerdo con leyes preexistentes”.

El Pacto de San José Costa Rica, también consagra el Debido Proceso, cuando establece en su Arto 8, Apartado 1, “que toda persona tiene Derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un Juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad

por la ley, en la sustentación de cualquier acusación penal formulada contra ella o para la determinación de sus Derechos y obligación de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.

El Arto 14 apartado 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos disponen, “toda persona tendrá derecho hacer oída públicamente con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido por la ley en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o por la determinación de sus derechos y obligaciones de carácter civil”.

Para los Derechos Humanos, Debido proceso es entonces un requerimiento básico y si recordamos la historia del desarrollo de los derechos fundamentales comprendemos que la acusación y juzgamiento en lo penal, era un instrumento

para el poder absoluto, porque daba a lo que es simple persecución, el marco y respetabilidad de lo jurídico y permitían sin problemas aplicar los más fuertes mecanismos de represión incluyendo la muerte es por esto que las garantías procesales revisten una particular importancia para los derechos humanos.

Cada uno de los Artos antes mencionados contienen garantías que tienen como común denominador el procurar la existencia, no solo de un proceso legal, sino también de un proceso justo que permita al Estado el ejercicio del poder penal y al imputado la oportunidad de defenderse. Del conjunto de estos artículos se derivan los requisitos esenciales del debido proceso que según Enrique Edwards, pueden sistematizarse en cinco categorías: a) Juez Natural, b) Derecho a ser oído, c) Duración razonable del proceso, d) Publicidad del proceso y e) Prohibición del doble Juzgamiento.

El proceso, en cualquiera de sus manifestaciones, surge de su propia finalidad dual: cuando la necesidad de justicia y de paz social, cuando la necesidad de convivencia humana en sociedad hace indispensable para el desarrollo social se hace vital el proscribir la autotutela o autodefensa como forma violenta e individual para la preservación de los derechos conculcados. Es decir, se hace necesario proscribir la justicia privada, la justicia por mano propia, o la Ley de Talión. La autocomposición en el proceso judicial es una etapa superior en el desarrollo del proceso, pero insuficiente para redondear un resultado eficaz pues su mecanismo bilateral no garantiza la justicia del resultado toda vez que siempre una de las partes terminará imponiendo su mayor fuerza o poder. Entonces el hombre descubre la fórmula heterocompositiva en la que, con la intervención de un tercero básicamente imparcial, dotado de legitimidad y autoridad, va a dirimir las controversias suscitadas en el grupo social a satisfacción de este. Tal es el curso lineal del proceso en la historia de la humanidad. Cualquiera sea la forma social que nos congregue, en cualquiera parte del orbe moderno, siempre encontraremos una fórmula heterocompositiva como mecanismo de solución trilateral de controversias, donde será el anciano, el más sabio, el brujo, un consejo de notables, el sacerdote, etc., pero siempre con la cualidad de tercero imparcial, el que decida por sobre lo que a cada uno

le corresponde en derecho y en justicia. El proceso judicial en tanto Debido Proceso Legal (Due Process of Law) es el instrumento necesario para la obtención de la tutela judicial por parte del Órgano Jurisdiccional constitucionalmente señalado para dicho efecto, a partir del cumplimiento de sus principales finalidades: el acceso al ideal humano de la justicia, el otorgamiento de la necesaria paz social para el gobierno de los hombres en un Estado Democrático de Derecho y la solución concreta de las controversias intersubjetivas de los particulares otorgándoles a cada uno lo que en derecho le corresponda( ).

“Art. 25. Protección Judicial

1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces y tribunales competentes, que la

ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.(Pacto de San Jose de Costa Rica – OEA)

DERECHO DE DEFENSA

El Inc. 14 del Art. 139 de la Constitución establece dos garantías con la siguiente normatividad:

“Art. 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o de las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.”

Muchos son los antecedentes de una normatividad como la reseñada, pero quizás el más cercano sea el contenido en el Inc. b) del Art. 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (D)( ). Se gráfica en esto el principio Nullum Poena

Sine Iuditio no sólo constreñido al ámbito penal, sino que proyectado por sobre toda la actividad judicial. En consecuencia, dentro del espíritu de la

Constitución de 1979 nadie puede ser objeto de una atribución, restricción, modificación y privación de derechos si no es en virtud de un mandato judicial, consentido y ejecutoriado, contenido en una declaración de certeza y que emane de un Debido Proceso Legal.

La continuación del principio Nullum Poena sine Iuditio en la protección del derecho de defensa manifiesta otro de los grandes principios del Derecho Procesal: el Principio del Contradictorio (Contradictio Audiatur et Altera Pars) que para el Debido Proceso Legal es un problema medular. Para que se puede hablar con certidumbre de Debido Proceso Legal las partes en juicio deben estar en la posibilidad jurídica y fáctica de ser debidamente citados, oídos y vencidos mediante prueba evidente y eficiente, de modo que se proscribe la sentencia o resolución judicial Inaudita Pars, esto es, la sentencia de oficio o por el sólo pedido de una de las partes. Así como nadie puede sustituir al Legitimado ad causan en el inicio de un proceso judicial (Libertad de la Demanda), ni sustituirse en su defensa (Libertad de la Prueba), nadie tampoco puede sustituirse en el derecho de impugnación de su propio fallo (Libertad de la Impugnación). Todo ello termina siendo una derivación del principio romano Nemo Iudex sine Actore que tiene su reflejo en nuestro Derecho Procesal de hoy y que se gráfica en la concepción del Derecho de Acción como un derecho Público-Subjetivo ( ). Pero el derecho de defensa también significa que en un medio jurídico y judicial especializado, profesionalizado, donde los agentes de la justicia son Iusperitos y donde la intervención de las partes está mediatizadapor la Defensa Cautiva ( ), la asistencia letrada de las partes en juicio termina siendo un elemento que incide en el derecho de defensa, de modo que su ausencia determina una desigualdad procesal y propicia la indefensión constitucionalmente reprobada. FIX-ZAMUDIO( ) señala que el asesoramiento técnico tiene una proyección más amplia que el campo procesal pues puede asumir un carácter preventivo en cuanto al surgimiento de conflictos, litigios o controversias, de acuerdo con lo que en el Common Law se

clasifica como legal advice, concepto dentro del cual quedaría incluido la de naturaleza procesal o judicial (legal aid). Señala que desde el punto de vista del derecho constitucional de acción, la socialización jurídica del estado contemporáneo ha determinado la necesidad de crear los instrumentos necesarios para lograr su ejercicio efectivo por todos los ciudadanos, y no sólo por aquéllos que cuenten con recursos económicos mayores y con el mejor acceso al asesoramiento a la adecuada prestación jurisdiccional. En otras palabras, sostiene que de un simple derecho formal la acción procesal se ha transformado en una facultad con un contenido material que permite su eficaz ejercicio. Ahora bien, la igualdad de las partes en el proceso judicial es una garantía fundamental del Principio de Equidad que preserva el Debido Proceso legal donde compete al juzgador el equilibrio de la posición objetiva con que las partes se aproximan al proceso judicial. Por eso el Estado tiene la obligación de procurar la defensa letrada a la parte que carezca de la misma o que no pueda costeársela. Para el cumplimiento de ello el Código de Procedimientos Civiles contiene normas referidas al Beneficio de Pobreza (Beneficio de Gratuidad en Juicio), así como el Código de Procedimientos Penales de 1939 se refiere a la institución de los Defensores de Oficio y que fue modificada por la Ley 24388 de 5 de diciembre de 1985.

DERECHO A LA INSTANCIA PLURAL

Señala el Inc. 6 del Art. 139 de la Constitución que:

“Art. 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

La pluralidad de la instancia.

Con este precepto queda zanjado dentro de nuestro Ordenamiento Jurídico nacional un debate de la doctrina procesal: el derecho al recurso y la prescripción de la instancia única, puesto que ello no aparece contenido del Art. 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ni en ningún otro dispositivo legal. Es por tanto una normatividad novedosa. Lo que hasta antes de la Constitución de 1979 aparecía era la regulación concreta, el ejercicio de la instancia plural

como un principio general del Derecho Procesal, más no su positivización en texto normativo alguno. Y es que una de las Garantías Constitucionales de la Administración de Justicia se gráfica en la posibilidad que tiene todo ciudadano, siempre y en todo momento, de poder recurrir de una decisión judicial, esto es, de poder cuestionar la misma dentro del propio Órgano Jurisdiccional, ante una autoridad judicial de mayor jerarquía y con facultades rescisorias, esto es, con el poder jurídico de dejar sin efecto lo originalmente dispuesto, ordenado o sentenciado. Sin embargo, qué es lo que se preserva con el derecho a la instancia plural, o como lo denomina la doctrina del Tribunal Constitucional español y que recoge Cano Mata( ): el derecho al recurso. Lo que resulta cautelado en el presente caso es la garantía de que los jueces y tribunales, una vez terminado el proceso, sean pasibles de ulterior revisión de su actuación y decisión (errores in-iudicando e inprocedendo) sólo si la parte afectada con la decisión así lo solicitase, pues el derecho a la instancia plural es también un derecho público-subjetivo inscrito dentro del principio de la Libertad de la Impugnación ( ). Ninguna persona es infalible en su proceder y los jueces y tribunales están compuestos por personas que tampoco escapan a esta inexorable regla general. Para ello son diversos los medios de impugnación de las resoluciones judiciales. Desde la reposición o reconsideración o súplica (de acuerdo a la nomenclatura de la doctrina procesal española) que se interpone ante el propio juez a-quo que expide la resolución recurrida, pasando por la apelación que permite la revisión total del fallo impugnado y que es materia de un conocimiento ad-quem (verdadero ejercicio del derecho a la instancia plural), hasta llegar a la casación mediante la cual se accede al máximo tribunal de justicia que permite corregir los errores in-procedendo e in-iudicando, y que en nuestro ordenamiento jurídico procesal recibe la denominación de recurso de nulidad. CALAMANDREI ( ) es quien señala que la institución de la apelación, mediante la cual se ejerce el derecho a la instancia plural, se consolida en el proceso civil y penal conforme le llega su modernización y dentro de lo que modernamente se conoce como un proceso justo o de equidad, que es lo que le da razón de ser y existencia al Debido Proceso Legal (Due Process of Law). Con esto se llega a la conclusión de que por más reglas

de procedimiento que intenten cumplir, por más cuidado que se tenga en la estructura y selección de la organización judicial, por más disciplina interna que se logre imponer, es imprescindible darle al justiciable la posibilidad de acudir a la instancia superior para que revise su proceso emitiendo un segundo pronunciamiento que pueda ser impuesto al primero cuando existan discrepancias. Cabe comprender que la instancia única, el juzgamiento singular, no garantiza plena y efectivamente la Tutela Judicial Efectiva al no permitir que la justicia o injusticia de una decisión judicial sea convalidada o corregida, según sea el caso. Sólo en la antigüedad en que la concepción de la justicia estaba sacralizada, el fallo de Dios no podría ser recurrido pues por encima de éste ya no había nadie. Hoy se entiende que la justicia, lamentablemente, no es un acto divino sino una obra humana y por lo tanto susceptible de errores. Esto no significa en modo alguno que la instancia plural evita todos los errores judiciales y posibilita siempre el acceso a la justicia, sino que la instancia plural permite una mayor aproximación a ello siendo, por tanto, sólo un cálculo de probabilidades. COUTURE ( ) anota que es curioso comprobar cómo la permanente lucha entre la justicia y la certeza de la sentencia es una lucha histórica. En un primer momento, en una concepción rudimentaria de la justicia, la celeridad gana paso a la certeza (como en el proceso germánico primitivo con una gran tonalidad religiosa), pero cuando el proceso se moderniza y se hace actual la pretensión de celeridad cede paso a la certeza judicial, posibilitándose la desdeificación del fallo judicial y la posibilidad de su ulterior revisión. Pero no sólo los procesalistas encuentran en la instancia plural una Garantía Constitucional de la Administración de Justicia. PIZZORUSSO ( ) sostiene en sus consideraciones acerca de las funciones jurisdiccionales civiles y penales, y sobre los principios fundamentales del Derecho Procesal, que a los órganos de justicia integrados en la magistratura ordinaria se les confía el ejercicio de las manifestaciones básicas de la función jurisdiccional representadas en sus dos vertientes principales: la civil y la penal. En todas se dan rasgos comunes como la subordinación del juez a la ley, la imparcialidad del mismo frente a las partes y su conflicto, y la obligación de que sus decisiones sean debidamente motivadas. En ello conviene hacer alusión a

los sistemas de recursos frente a los actos jurisdiccionales, vías de impugnación que permiten a las partes derrotadas hacer examinar la sentencia por parte de otros jueces, con la introducción consiguiente de la jerarquía entre éstos. Y añade que aunque en el sistema italiano el principio de la doble instancia de la jurisdicción no ha quedado consagrado constitucionalmente, las decisiones expedidas en una primera instancia quedan normalmente sujetas ante un juez jerárquicamente superior para un nuevo examen que se ha de considerar como una reconsideración de tendencia general de las cuestiones de hecho y de derecho (meritum causae) y no como una simple querella nullitatis ( ). En nuestro ordenamiento jurídico nacional el derecho a la doble instancia siempre está presente. Todo fallo es susceptible de revisión ante un juez o tribunal colegiado de orden jerárquico superior y con plenas facultades rescisorias, tanto en la forma como en el fondo. Sin embargo, esto no debe llevar a pensar que siempre debe ser posible acceder a la Corte Suprema de Justicia de la República, pues para que el derecho a la instancia plural se entienda cumplido bastan dos decisiones judiciales expedidas en un mismo procedimiento por autoridades judiciales de diferente jerarquía, de modo que las causas que se inician ante un Juzgado de Paz No-Letrado concluyen válida y definitivamente en un Juzgado de Paz Letrado, las que se inician en éste concluyen definitivamente ante el Juzgado de Primera Instancia, las de éste ante la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial de que se trate, las causas originarias en ésta (que las hay, como en el caso de los Amparos contra resoluciones judiciales o en el caso de exequátur ( ) son apelables ante la Corte Suprema de Justicia de la República. Y también hay causas originarias en la propia Corte Suprema de Justicia de la República ( ) para las que también se rige el derecho a la instancia plural. En ese caso la propia Ley Orgánica del Poder Judicial prevé ( ) que el juzgamiento se inicia en la Segunda Sala (se entiende que Civil) en tanto que la Primera Sala (Civil) actúa como tribunal de apelación. Aún en este caso, en el más alto Tribunal de Justicia de la Nación, se da cumplimiento a la Garantía Constitucional de la Administración de Justicia del Derecho a la instancia plural, aun cuando desde un punto de vista objetivo ello sea innecesario por la calidad de los juzgadores o del hecho del

artificio que supone darle una distinta jerarquía a Magistrados que en puridad tiene el mismo rango, y sólo para los efectos de un juzgamiento concreto.

El Debido Proceso

El debido proceso debe entenderse como una manifestación del Estado que busca proteger al individuo frente a las actuaciones de las autoridades públicas, procurando en todo momento el respeto a las formas propias de cada juicio. El artículo 29 del ordenamiento constitucional lo consagra expresamente “para toda clase de actuaciones judiciales o administrativas”. Así entonces, las situaciones de controversia que surjan de cualquier tipo de proceso, requieren de una regulación jurídica previa que limite los poderes del Estado y establezcan el respeto de los derechos y obligaciones de los sujetos procesales, de manera que ninguna actuación de las autoridades dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas a los procedimientos señalados en la ley o los reglamentos.

El Debido Proceso y el Derecho de Defensa

El artículo 29 de la Carta Política dispone que el debido proceso debe observarse en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, es decir que obliga no solamente a los jueces sino también a los organismos y dependencias de la administración pública. El debido proceso administrativo consiste en que los actos y actuaciones de las autoridades administrativas deben ajustarse no sólo al ordenamiento jurídico legal sino a los preceptos constitucionales. Se pretende garantizar el correcto ejercicio de la administración pública a través de la expedición de actos administrativos que no resulten arbitrarios y, por contera, contrarios a los principios del Estado de derecho. Ello en virtud de que “toda autoridad tiene sus competencias definidas dentro del ordenamiento jurídico y debe ejercer sus funciones con sujeción al principio de legalidad, a fin de que los derechos e intereses de los administrados cuenten con la garantía de defensa necesaria ante eventuales actuaciones abusivas, realizadas por fuera de los mandatos constitucionales, legales o reglamentarios vigentes”[ 1]. De la aplicación del principio del debido

proceso se desprende que los administrados tienen derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio. Sobre el debido proceso administrativo la Corte se ha manifestado en reiteradas oportunidades[ 2] y ha precisado que su cobertura se extiende a todo el ejercicio que debe desarrollar la administración pública en la realización de sus objetivos y fines estatales, lo que implica que cobija todas las manifestaciones en cuanto a la formación y ejecución de los actos, a las peticiones que presenten los particulares y a los procesos que adelante la administración con el fin de garantizar la defensa de los ciudadanos. Conviene recordar lo que sobre el punto ha precisado esta Corporación: “La garantía del debido proceso, plasmada en la Constitución colombiana como derecho fundamental de aplicación inmediata (artículo 85) y consignada, entre otras, en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (artículos 10 y 11), en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre proclamada el mismo año (artículo XXVI) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, 1969, Artículos 8 y 9), no consiste solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, como parece entenderlo el juzgado de primera instancia, sino que exige, además, como lo expresa el artículo 29 de la Carta, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se imputa; la competencia de la autoridad judicial o administrativa que orienta el proceso; la aplicación del principio de favorabilidad en materia penal; el derecho a una resolución que defina las cuestiones jurídicas planteadas sin dilaciones injustificadas; la ocasión de presentar pruebas y de controvertir las que se alleguen en contra y, desde luego, la plena observancia de las formas propias de cada proceso según sus características”[ 3]. “El debido proceso constituye una garantía infranqueable para todo acto en el que se pretenda -legitimamente- imponer sanciones, cargas o castigos. Constituye un límite al abuso del poder de sancionar y con mayor razón, se considera un principio rector de la actuación administrativa del Estado y no sólo una obligación exigida a los juicios criminales”[ 4] El debido proceso comprende

un conjunto de principios, tales como el de legalidad, el del juez natural, el de favorabilidad en materia penal, el de presunción de inocencia y el derecho de defensa, los cuales constituyen verdaderos derechos fundamentales[ 5]. El derecho de defensa en materia administrativa se traduce en la facultad que tiene el administrado para conocer la actuación o proceso administrativo que se le adelante e impugnar o contradecir las pruebas y las providencias que le sean adversas a sus intereses. La administración debe garantizar al ciudadano interesado tal derecho y cualquier actuación que desconozca dicha garantía es contraria a la Constitución.

...