CONTRATACIONES CON EL ESTADO:

Alberto Valdivia Portugal

MONOGRAFIA DIPLOMADO

CONTRATACIONES CON EL ESTADO:

RELACION ASIMETRICA POR EXCELENCIA

(*) IMAGEN TOMADA DEL INTERNET (DAVID Y GOLIATH)

Dedicatoria

A los miles de honestos empresarios peruanos que luchan día a día, con una burocracia, ajena, distante e indiferente a los intereses y problemas del país.

Agradecimiento

A los profesores que hicieron el mejor esfuerzo por cubrir un área de conocimientos tan amplia, en tan corto tiempo.

Lima Agosto de 2013.

INDICE

PREAMBULO

I.- EL ESTADO, DEFINICIÓN

- EL ESTADO MODERNO

- EL DEBIDO PROCESO

- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO

- RELACIÓN SOCIEDAD – ESTADO

- TIPO DE ESTADO Y RÉGIMEN ESTATAL.

- BLOQUE HISTÓRICO Y RACIONALIDAD ESTATAL

II.- EL DEBIDO PROCESO

- DEBIDO PROCESO Y DERECHOS HUMANOS

PREAMBULO

El estudio de la LGCE, pone en evidencia que el Poder Exorbitante del Estado, en el caso peruano, realmente rebasa los límites del debido proceso, hecho que se hace más visible en la ejecución de los contratos con el Estado, especialmente cuando se trata de servicios, en los cuales los burócratas se convierten en Parte, Juez y Verdugo, pues aplican medidas a su discreción, lo que abre las puertas de un lado al abuso y de otro a la posibilidad de corrupción. Cuando no existe Instancia Plural, se limita el Derecho a la Defensa y consecuentemente, se anula el Debido Proceso. “Calamandrei ( ) quien señala que históricamente la cualidad preeminente de la idea de juzgar, desde los albores de la civilidad ha sido la imparcialidad ( ). El juzgador, dice, debe ser siempre y en todo momento un extraño a la contienda, no estar involucrado en las pasiones que animan el litigio, debe ser un terzo inter-partes, o meglio supra-partes”. Ninguna persona es infalible en su proceder y los jueces y tribunales están compuestos por personas que tampoco escapan a esta inexorable regla general. Para ello son diversos los medios de impugnación de las resoluciones judiciales. Desde la reposición o reconsideración o súplica (de acuerdo a la nomenclatura de la doctrina procesal española) que se interpone ante el propio juez a-quo que expide la resolución recurrida, pasando por la apelación que permite la revisión total del fallo impugnado y que es materia de un conocimiento ad-quem (verdadero ejercicio del derecho a la instancia plural), hasta llegar a la casación mediante la cual se accede al máximo tribunal de justicia que permite corregir los errores in-procedendo e in-iudicando, y que en nuestro ordenamiento jurídico procesal recibe la denominación de recurso de nulidad. CALAMANDREI ( ) es quien señala que la institución de la apelación, mediante la cual se ejerce el derecho a la instancia plural, se consolida en el proceso civil y penal conforme le llega su modernización y dentro de lo que modernamente se conoce como un proceso justo o de

equidad, que es lo que le da razón de ser y existencia al Debido Proceso Legal (Due Process of Law). Con esto se llega a la conclusión de que por más reglas de procedimiento que intenten cumplir, por más cuidado que se tenga en la estructura y selección de la organización judicial, por más disciplina interna que se logre imponer, es imprescindible darle al justiciable la posibilidad de acudir a la instancia superior para que revise su proceso emitiendo un segundo pronunciamiento que pueda ser impuesto al primero cuando existan discrepancias. Cabe comprender que la instancia única, el juzgamiento singular, no garantiza plena y efectivamente la Tutela Judicial Efectiva al no permitir que la justicia o injusticia de una decisión judicial sea convalidada o corregida, según sea el caso. Sólo en la antigüedad en que la concepción de la justicia estaba sacralizada, el fallo de Dios no podría ser recurrido pues por encima de éste ya no había nadie. Hoy se entiende que la justicia, lamentablemente, no es un acto divino sino una obra humana y por lo tanto susceptible de errores. El Decreto Legislativo 767 que aprobó el 29 de noviembre de 1991, la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial, cuyo Art. 7mo. consagra expresamente el derecho al Debido Proceso Legal y a la Tutela Judicial Efectiva.

EL ESTADO

- DEFINICIÓN

El Estado es una síntesis de superestructura que expresa una determinada racionalidad e iniciativa propia (autonomía) institucionalizando su legitimidad sobre la base de un ordenamiento legal; y expresa además, una determinada relación de fuerzas en la sociedad, e irradia su praxis en las posibilidades estructurales de fuerza.

EL ESTADO MODERNO

CONSIDERACIONES GENERALES, PRINCIPIOS, ELEMENTOS, RELACIÓN SOCIEDAD – ESTADO, TIPO DE ESTADO Y RÉGIMEN ESTATAL, DIVERSAS CONCEPCIONES SOBRE EL ESTADO, EL ESTADO DE DERECHO, DEFINICIÓN E IMPORTANCIA, EL ESTADO MODERNO.

II.- EL DEBIDO PROCESO

CONSIDERACIONES GENERALES

Antes del Capitalismo el Estado era un prisionero de consideraciones teológicas. Maquiavelo, Rousseau, Hobbes van a combatir esa clase de Estado, para que ésta sea la “institución de las instituciones” y sea un verdadero regulador de relaciones sociales. Para estos autores el Estado es una síntesis de las relaciones sociales.

PRINCIPIOS

El Estado tiene origen en el Capitalismo bajo los principios de libertad, igualdad y el carácter no confesional.

- Libertad.

En el Estado moderno está proscrita la esclavitud y la servidumbre, porque son conceptos esencialmente contrarios a la naturaleza humana.

- Igualdad.

En el Estado moderno no hay privilegio ante la ley. Todos los ciudadanos son considerados iguales. Esto es así porque es el principio básico de la democracia, por tanto es la negación principista a quienes se atribuyen derechos por origen divino, como es el caso concreto de la monarquía.

- Carácter no confesional.

El Estado moderno no se adscribe, ni sostiene a ningún culto religioso, los respeta a todos, por igual.

- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO

Visibles o materiales.

a) Población.

b) Territorio.

No visibles, formales o constitutivos:

c) Poder y soberanía.

- Población, Concepto: Conjunto de personas que viven en un territorio determinado donde actúa el poder público, sean nacionales, extranjeros, residentes o transeúntes, que están unidas por intereses comunes.

- Diferencia entre Población y Pueblo

No se debe confundir Población con Pueblo, éste es el conjunto de personas que gozan de la ciudadanía. La ciudadanía consiste en elegir y ser elegido (constitución boliviana, Art. 40). La ciudadanía es una categoría política

consistente en el vínculo jurídico-político que une a una persona con el Estado, vínculo por el cual puede ejercer sus derechos políticos (elegir y ser elegido).

- Territorio

- Concepto

Territorio: Espacio material constituye la porción geográfica determinada y exclusiva donde se asienta la población y ejerce su imperium el Estado. Ejercer su imperium significa que el estado gobierna a través de—generalmente—los tres poderes. Si ese imperium o poder lo ejerce hacia el exterior de su territorio, este imperium se llama soberanía.

- Elementos:

Unidad jurídica, la unidad natural y la indivisibilidad.

- Unidad jurídica

Se refiere al ejercicio del poder dentro de las fronteras del Estado y soberanía para más allá de sus fronteras; y en

- Unidad natural o física

Se refiere a la geografía y comprende:

El suelo (delimitado por las fronteras), el subsuelo (en forma de cono hasta el centro de la Tierra), el espacio aéreo (hasta el sistema defensivo del país), el mar territorial (hasta las 12 o 200 millas marinas, según el país que lo haga respetar), y el espacio lacustre (comprendido por los lagos, lagunas y ríos).

- La indivisibilidad

Significa que por regla que los países son de territorio continuo, aunque por excepción pueden ser discontinuos, por ejemplo Malasia y otros países están conformados por un conjunto de islas. Otro ejemplo, dentro de un Estado las embajadas que gozan de inmunidad territorial o diplomática, son parte del

territorio de un “Estado” y se rigen por el ordenamiento jurídico vigente en el mismo, a pesar de encontrarse espacialmente dentro de otro Estado.

- Poder

Poder (Imperium). Suprema potestad rectora y coactiva del Estado que se traduce en la fuerza de imponer decisiones de carácter general que afectan al bien común. Solo hay poder cuando el mandato de una sujeto A es obedecido por un sujeto B (cualquiera que sea la motivación de la obediencia): si no hay obediencia no hay poder. (Quiroga Lavie, Humberto, Derecho Constitucional, Buenos Aires, Argentina, De Palma, 1987, página 43).

El poder se ejerce a través del Gobierno o Poder Público (Poder judicial, poder ejecutivo, poder legislativo) El Gobierno es el conjunto de órganos ejecutores del Poder del Estado, realizando la voluntad de éste, ordenando y manteniendo un régimen con arreglo a la Constitución. El Gobierno pone en movimiento un elemento del Estado: el Poder.

- RELACIÓN SOCIEDAD - ESTADO

Para

...