Doctrinas Clasicas Del Derecho Internacional

LECTURA 1

APARTADO C

LAS DOCTRINAS CLÁSICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL.

LAS DOCTRINAS JUSNATURALISTAS

a) La escuela hispana del Derecho de Gentes.

Se había sostenido por largo tiempo que la doctrina del derecho internacional había nacido con el holandés Hugo GROCIO (Hugo Van Groot) (1583-1645), en el siglo XVII. Pero las investigaciones de BARCIA TRELLES, de BROWN SCOTT, de LE FUR y de otros destacados tratadistas modernos pusieron bien claro desde hace unos años que la gloria de haber sido los fundadores de la ciencia del derecho de gentes corresponde a los llamados juristas-teólogos españoles de los siglos XVII y XVII, y, particularmente, que el mérito de iniciador indudable toca al fraile dominicano Francisco de VITORIA (1483-1546). Es inexplicable que durante tanto tiempo se regateara a estos pensadores su indiscutible virtud de fundadores, y menos cuando que en los mismos textos de GROCIO se encuentra referencia constante y nutrida a los autores españoles. Seguramente ello es un resabio de la postura antihispana y anticatólica de siglos anteriores. El hecho de ser teólogos no les quita valimiento a esos hombres.

El concepto de teología, por esas épocas, era de ciencia que también estudiaba la conducta humana, y por ello fueron también juristas en el mejor sentido del término. El monopolio de la cultura, por otra parte, estaba en manos de los clérigos y fue natural que ellos se aplicasen al examen de los problemas que creaba la presencia de ese nuevo orden jurídico. Además, la España de esos años irradiaba cultura por todas partes, y era el centro del pensamiento más selecto. Todo ello, junto con el Renacimiento, los descubrimientos geográficos hispanos y la conquista de América, motivó que en ese país viese la luz la teoría jusnaturalista internacional.

Es claro que no debe pretenderse encontrar en las enseñanzas de estos teólogos-juristas la respuesta a todas las cuestiones del naciente derecho de gentes. El pensamiento era rudimentario: no se tenía a la mano ni la experiencia con la cual comparar lo nuevo, ni la rica práctica que el roce de las naciones produce. Pero estos balbuceos están bien fundados, y se advierte en medio de ellos una argumentación muy sólida e inteligente, y con una concepción valerosa, realista y auténtica de la esencia del nuevo orden jurídico internacional. Destaca por ejemplo la noción –más apreciable por ser secularizada—de una comunidad internacional regida por derecho de gentes.

Las doctrinas internacionalistas que, como la de los juristas clérigos, hacen descansar al derecho internacional sobre el derecho natural, son llamadas “naturalistas”, y en oposición a ellas existen las denominadas “positivistas”, que tratan de fundamentarlo sólo en la voluntad de los Estados. Entre ambas existe una separación irreducible.

Francisco de Vitoria (1492-1546). Haciendo una generalización se puede anticipar aquí que VITORIA es el creador de la teoría jusnaturista internacional, Francisco SUÁREZ, otro de los teólogos juristas, es el filósofo sistematizador de ella, y GROCIO, por su espíritu metódico y erudito, tuvo que ser el vulgarizador de esta teoría. Cada uno de éstos tuvo frente a sí un fenómeno peculiar que influiría en el desarrollo del derecho del derecho de gentes. VITORIA hubo de considerar los nuevos problemas de la conquista de América; a SUÁREZ correspondió en su tiempo la situación especial de los jesuitas en el siglo XVII, el embate de la Reforma y el fraccionamiento del imperio germánico, y a GROCIO le tocó observar la moderna conducta de la guerra y la formación de una pequeña agrupación de los Estados en lucha constante y competidora. Por ello fueron tratados tan especialmente.

Es fray Francisco de Vitoria, pues, el originador de la doctrina natural jusinternacionalista. A la vez, este insigne maestro es el fundador de la escuela hispánica del derecho de gentes. VITORIA, burgalés de origen, catedrático de Prima Teológica de la famosa Universidad de Salamanca, nace en 1480,1483 o 1492, y muere en 1546. De confirmarse la última fecha, VITORIA nació con América, bajo un signo feliz. Perteneció a la orden de los dominicos , y tal vez esa circunstancia provocara la orientación definida de este teólogo hacia ciertos problemas en que esta selecta orden de monjes tomó activa y denodada participación, i. e., en la cuestión de los indios. La llamada “polémica indiana”, iniciada por el vibrante fray Bartolomé de las Casas, obispo de Chiapas, y como VITORIA, dominico, en un bando, y el otro, Juan Ginés de Sepulveda, el cronista regio cordobés, se desenvolvió en torno a los derechos de los naturales de América, y a los llamados “justos títulos” de la conquista. Los dominicos sostuvieron con firmeza, desde la Junta de Teólogos de Valladolid, que no era lícito, y sí en contrario al Derecho Natural, desposeer a los indios.

El maestro Salmantino no publicó su obra. Se conocen sus enseñanzas porque fueron recogidas por sus discípulos, a la manera de apuntes de cátedra que luego el profesor enmienda, aunque tal vez en algunas ocasiones fuesen textos del mismo VITORIA, corregidos como notas de conferencias. Se conservan, principalmente, las llamadas Relectiones (Reelecciones), o sean repeticiones de cátedra, dispuestas por temas ordenados, para facilidad de la enseñanza. Las Relectiones Theologicae comprenden usualmente las De Indis recenter inventis, De jure belli y De potestate civile y probablemente corresponden a clases impartidas desde 1539 a 1543, pero sin comprobación.

En las Relectiones de indis, el maestro de Burgos se pronuncia favorablemente hacia Las Casas. Tal vez no hubo contacto entre ambos frailes, pero VITORIA tenía que formar en el bando dominico. Es en esta cuestión de la conquista del Nuevo Mundo donde aparece la gran ortodoxia del fundador de la filosofía del derecho de gentes. Repugnó a VITORIA, como teólogo, como jurista y como clérigo, el abuso que se hacía con los indios. ¿Cuáles son los títulos del monarca sobre los indígenas?, Se preguntaba el maestro. Acaso, decía la doctrina imperante, se derivan de la donación pontificia. La Bula de Alejandro VI (Borgia) de 4 de mayo de 1493, Inter Caetarae expresaba: “ Te doy, concedo y asigno, para ti y tus herederos y sucesores, para siempre, todas las tierras descubiertas y por descubrir...” Pero, decía VITORIA, el Papa no puede dar tierras porque carece de potestad o dominio civil, en sentido propio, y sólo la tiene para cosas espirituales, y a lo más, podría considerarse esa Bula como una encomienda de evangelización (Relecciones, págs. 376-377. Véase GÓMEZ ROBLEDO, Antonio, Política de Vitoria). De ahí hace derivar el dominicano los demás títulos ilegítimos.

En cambio, fundado en el ius communicationis, encuentra VITORIA justificado que los españoles comercien y hagan tráfico con los naturales, radicarse en tales tierras y viajar por ellas. De ahí va a derivar también el fraile Salmantino el principio de la libertad de los mares. Precisamente de las enseñanzas de VITORIA surgieron en España leyes más templadas, las de indias, que, infortunadamente, no habrían de ser aplicadas sino en escala pequeña.

El concepto del derecho de gentes, en VITORIA, es una noción apartada un poco de la concepción agustiniana y tomista, pero en el mismo orden de ideas. Naturalmente, VITORIA quita al ius gentium todo lo que es no humano, y procura darle un contenido propio. Además, la concepción vitoriana del ius gentium se funda ya en una noción novedosa de comunidad internacional, laica, y con ello valerosamente rompe con una tradición y un orden establecido: la tesis de que la comunidad humana sólo puede existir en la religión católica. Se sale VITORIA de la definición de Gayo, en las Institutas: quod naturalis ratio inter omnes homines constituit, vocatur ius gentium, para explicar su ortodoxa concepción del Derecho de Gentes. En efecto, el dominico, alterando brillantemente el texto, dijo: “quod naturalis ratio inter omnes gentes constituit, vocatur ius gentium...” y sobre esa definición constituye su tesis fundamental de que el derecho de gentes brota de la sociedad internacional: ex communi consensu omnium gentium et nationum.

El derecho de gentes vitoriano surge de la sociabilidad, de la sociedad natural, de las relaciones entre los pueblos; no entre todos los hombres considerados individualmente, sino entre los hombres agrupados en naciones, y en esto ha de verse una superación de la doctrina tomisa de la comunidad cristiana, y un positivo adelanto. Ahí está el mérito de VITORIA, el primero en haber intuido el nuevo orden jurídico.

Otra notable aportación de VITORIA al incipiente derecho internacional de su época es el concepto de la guerra en el orden jurídico universal. Lo que venía llamando la “teoría judicial” de la guerra, de las enseñanzas de Santo Tomás de Aquino, se desenvuelve elegantemente en la Relectio segunda de Indis, sirve Jure Bello, para formar un auténtico sistema. Trata ahí con sabia argumentación el maestro de Salamanca de la guerra justa y la guerra injusta, de la ofensiva y defensiva, lo ilícito de la guerra, los prisioneros, etc., al grado que muchos de estos conceptos se antojan completamente modernos.

Tomando en consideración lo primitivo de las relaciones internacionales de entonces, y lo férreo de la tradición teológica, que impedían cualquier desviación, emerge VITORIA con gran señorío, con enorme valor, y con excesivo talento para formar los cimientos de una ciencia jurídica enteramente nueva. Con todos los defectos que pudieran advertirse en sus textos, VOTORIA tuvo el destello del genio creador.

Fernando Vázquez de Menchaca (1512-1569). Otro de los genuinos padres de la teoría española del derecho de gentes es MENCHACA, oriundo de Valladolid. Se le menciona como fundador del principio de la libertad de los mares, aunque, como vimos, la originalidad en este tema la tiene VITORIA. Representativo de ese formidable espíritu místico y católico del español, MENCHACA acudió al Concilio de Trento, en donde destacara y tal vez su participación no fue pequeña en los cánones que resultaron de tal Concilio que vino a modernizar y a salvar para la prosperidad la religión católica.

El sistema de raciocinio de VAZQUEZ DE MENCHACA es el usual de los teólogos: sentada una premisa fundamental, de ahí se sucede la exposición de las consecuencias de ese primer principio. Ello es advertible en su obra más conocida: Controversiarum illustrium, aliarumque usa frequentum, libri tres (1563), pues señala:

“Todo poder legítimo de príncipes, reyes, emperadores o de cualquier otro régimen ha sido instituido, creado, recibido o simplemente admitido, única y exclusivamente, para bien de los ciudadanos, no para utilidad de los que gobiernan.”

Este principio fundamental, que acusa al jurista vallisoletano como talentoso, independiente y agudo, le sirve más adelante para hacer derivar consecuencias que permitan resolver cuestiones jurídicas concretas, o sean las controversias “arduas”, “graves” o “egregias” que MENCHACA trata de resolver en su obra.

Sosteniendo, como lo hizo tan energéticamente VITORIA, que ni el Papa ni el emperador son los únicos señores del universo, agrega el de Valladolid que tal imperio viene a contrariar la solidaridad internacional. Esto es un reforzamiento de la tesis que genéricamente expusieron los maestros hispanos de esta escuela.

Sistematizó VÁZQUEZ DE MENCHACA sobre la libertad de los mares, bordando un poco sobre el ius communicationis de que había hablado VITORIA, pero agregando una concepción personal: el mar es libre porque es de las cosas que no pueden prescribirse. En el segundo de los libros que integran las Controversias, y que se ocupa de la prescripción, establece VÁZQUEZ el principio fundamental de que los lugares públicos y comunes no pueden usucapirse, porque son de todos y no de nadie en particular, y siendo el mar un lugar público, luego es de todos y ninguno puede reclamar para sí una porción, porque vendría a contrariar el derecho general de los pueblos de poseer derechos sobre tales porciones. Influyó esta doctrina directamente en Hugo GROCIO, como se habrá de ver más adelante.

No es esa la única contribución de MENCHACA al naciente derecho de gentes. Es posible entrever en sus escritos la idea de la primacía de la solidaridad internacional por encima de las conveniencias de un Estado en particular. Mantiene asimismo la idea de comunidad internacional, que establece derechos y deberes también internacionales. VÁZQUEZ DE MENCHACA debe ser considerado como un fino crítico y como un depurado y elegante dialéctico, amén de un doctrinario democrático.

Baltazar de Ayala. Aunque está incluido en la escuela hispánica del derecho de gentes, este autor no fue religioso. Figuró como auditor general del ejército español de los Países Bajos, y en 1581 escribió un pequeño tratado, que se llamó De Jure et officiis bellicis et disciplina militari, dedicado especialmente a los ejércitos en campaña, y que repite algunos de los conceptos de los predecesores. Habla, por ejemplo, de un ius humanaee societatis que tiende a preservar la paz entre los pueblos, y en esto es un seguidor de VITORIA y un continuador de la concepción de la comunidad internacional.

Los demás temas que aparecen en el libro de AYALA son: el concepto de guerra justa, sanciones en la guerra, represalias, tratados entre los beligerantes (conteniéndose aquí en embrión el principio de pacta sunt servanda), y el estudio sobre los legados diplomáticos, esto último bastante rudimentario.

Puede ser considerado AYALA como el creador del derecho militar de los ejércitos en campaña y su influencia sobre GROCIO fue preponderante.

Otros Maestros de la escuela Hispánica. Formaron pléyade los juristas-teólogos, pero mencionaremos, entre otros, a Martín de AZPILICUETA (1492-1586), llamado el “Doctor Navarro”, que sólo tangencialmente trata de ius gentium, pero que es excelente teólogo; Diego de COVARRUBIAS (1512-1577); Bartolomé de MEDINA (1527-1580), dominico; Domingo BÁÑEZ (1528-1604), también dominico; el jesuita Luis de MOLINA (1535-1600) contra quien se pronunciara Blas Pascal, en las Cartas Provinciales; Gregorio de VALENCIA (1551-1603); Gabriel VÁZQUEZ (1551-1604) y Pedro de LEDESMA, jesuitas los tres últimos. No debe desdeñarse que todos ellos fulguran durante el siglo de Oro español. Aun cuando la originalidad de estos autores no es muy destacada, todos ellos contribuyeron a dar solidez a los principios fundamentales del nuevo derecho de gentes, fortaleciendo la tesis precedente y propagándola por dondequiera.

Francisco Suárez (1548-1617). “El doctor eximio”, como se le llamó, resulta ser el gran filósofo del derecho de gentes de la escuela hispana, y, a la vez, el que clausura esa brillante manifestación intelectual. Natural de Granada, jesuita, dotado de gran capacidad de trabajo, intransigente con los heréticos, ha sido considerado como el talento más ilustre de la Compañía de Jesús. Felipe II lo nombró profesor de Teología en la vetusta Universidad de Coimbra, en Portugal, en 1596, en los tiempos en que España dominaba en toda la península ibérica. Esta cátedra la desempeñó hasta su muerte.

En realidad, las preocupaciones de SUÁREZ hacia el derecho de gentes son accidentales y subordinadas, porque eran otros puntos de teología general los que dominaban su mente. Así, una de sus obras más famosas, la Defensio fidei catholicae adversus anglicanae sectae errorae (1613) está dirigida a probar que el Papa tenía autoridad para deponer a Jacobo I, perseguidor de católicos en Inglaterra, y que los súbditos podrían desobligarse de la obediencia a éste, y no contiene nada referente al derecho de gentes, y otro de sus brillantes ensayos, De triplici Virtude Theologicae (1621), se ocupa de manera ocasional del derecho de la guerra, al hablar de la claridad, y aún su ópera magna, De Legibus ac Deo Legislatore (1612) contiene sólo una parte relativamente pequeña sobre nuestra materia.

SUÁREZ trata del jus gentium y del derecho natural en la introducción De Legibus, de una manera muy general, y más ampliamente, en el libro II. Sigue en lo fundamental la obra teológica de Santo Tomás. En la introducción trata de explicar los tres conceptos torales: la ley eterna, el derecho natural y el jus gentium o derecho de gentes. (Jus gentium y derecho internacional en estos teólogos no son la misma cosa, aunque son conceptos próximos, porque la noción de jus gentium abarca el derecho civil y el derecho público interno y sólo de una manera secundaria se refiere a las relaciones entre los pueblos; es en otra época más cercana a la nuestra donde se encuentra el concepto de jus gentium ya similar al derecho internacional.)

De la ley eterna, dice que ocupa el primer lugar por su dignidad y excelencia y porque es la fuente y el origen de todas las leyes; por cuanto al Derecho Natural y las relaciones que guarda con la ley eterna, dice que es el sistema por el cual la ley eterna se ha aplicado y hecho conocida a nosotros. Agrega que el derecho natural lo concebimos de una doble manera, a través de la razón humana y a través del Decálogo. En la misma introducción indica que el jus gentium, de todos los sistemas es el más próximamente está conectado al derecho natural; y en el Capítulo II de su obra explica con mucha mayor amplitud todos estos términos y define la ley eterna con estas palabras: “Es el libre decreto de la voluntad de Dios que establece el orden a ser observado, bien generalmente por las partes del universo con respecto al bien común, bien específicamente por las criaturas intelectuales en sus libres acciones.” La ley eterna, para SUÁREZ, es toda ordenación natural que atribuye a un ser máximo, a Dios. SUÁREZ dice que la ley eterna, o sea, la norma de Dios, puede observarse desde los puntos de vista; en que siendo eterna es de promulgación independiente, o sea, que existe sin que la voluntad humana, ni siquiera la del príncipe, tenga la menor intervención en su creación, y en segundo lugar, es la fuente a la vez que la ley, es la primera causa, es perenne, perpetua e infinita.

Pero existe junto a la ley eterna un conjunto de normas de contenido variable que se llaman derecho natural, el descubrimiento de las cuales se hace por reflexión generalmente, a través del intelecto aunque también pueden aprehenderse por instinto. El derecho natural es inmutable por su naturaleza, pero es mutable en su contenido, porque se aplique a condiciones que cambian, esto es, que son mutables, por eso se dice que es un derecho de contenido variable, en tanto que la ley eterna es inmutable en su contenido y en su esencia.

Para SUÁREZ, el derecho natural es un acto de reflexión, es un verdadero acto judicial de la mente, un raciocinio. Empero, hay diferencia entre éste y el derecho de gentes. El jus gentium, para SUÁREZ, se ha ido introduciendo por todo el mundo a través del uso, de la tradición, como lo dice textualmente “por medio de la tradición, propagación y mutua imitación entre las naciones”. Este elemento uso, por cierto, constituye uno de los aciertos de SUÁREZ, porque por primera vez se intuye la importancia de la costumbre como creadora de normas jurídicas internacionales. También otro elemento que agrega SUÁREZ al jus gentium, es el consentimiento. El derecho de gentes se produce de manera principal por el consentimiento de los pueblos o gentes, y de este elemento volitivo no participa el derecho natural, puesto que el derecho natural es inherente, independientemente de la voluntad, en tanto que el derecho de gentes deriva principalmente de la voluntad, del consentimiento, y es éste uno de sus principales atributos. El derecho de gentes, en SUÁREZ, es derecho positivo, en tanto que el jus gentium rechazaba históricamente, a través de determinaciones humanas, los primeros principios del derecho natural.

En SUÁREZ, el jus gentium constituye una forma intermedia entre el derecho natural y la ley humana, pero principalmente en la forma como se integra y por el consentimiento. El derecho natural existe pero se, es inherente.

En el sistema suareciano, el derecho natural es un derecho necesario, en tanto que el derecho de gentes es un derecho contingente, porque sus elementos son la libre voluntad y en su caso la moral, que son elementos mutables y contingentes, y precisamente fundado en eso mismo señala otra diferencia el filósofo: el derecho natural es de origen sobrenatural (fuera del hombre) e inmutable, en tanto no cambie la naturaleza humana. Esto es, mientras la naturaleza humana siga siendo la misma, el derecho seguirá siendo también y correspondientemente el mismo, en cambio el jus gentium se basa en la expresión de la voluntad común y en el deseo de los seres humanos y nace, no de la necesidad natural inherente a la naturaleza humana; sino sólo de las necesidades que surgen en la sociedad organizada.

Aunque VITORIA había ya notado eso, SUÁREZ proporciona una versión más sólida de esa comunidad internacional, que posee una unidad específica, política y moral, y que precisa de un derecho para ser rectamente ordenada. Así dijo en un párrafo, citado en infinidad de ocasiones:

“El género humano, aunque dividido en un gran número de reinos y pueblos, siempre tiene alguna unidad, no sólo específica, sino también casi política y moral, y que indica el precepto natural del mutuo amor y de la misericordia, que se extiende a todos, aun a los extraños y de cualquier nación. Por lo cual, aunque cada ciudad, república o reino, sean en sí comunidad perfecta y compuesta de sus miembros, no obstante, cualquiera de ellos es también miembro de algún modo de ese universo, en cuanto pertenece al género humano, pues nunca aquellas comunidades son aisladamente de tal modo autosuficientes que no necesiten de alguna mutua ayuda y sociedad y comunicación, a veces para su bienestar y utilidad, otras por moral necesidad e indigencia, como consta del mismo uso. Por esta razón, pues, necesitan de algún derecho por el cual sean dirigidos y ordenados rectamente es este género de comunicación y sociedad. Y aun cuando en gran parte se haga esto por la razón natural, más no suficiente e inmediatamente en cuanto a todos; y, por tanto, pudieron ser introducidos por el uso de las mismas gentes algunos especiales derechos, pues así como en alguna ciudad o provincia la costumbre introdujo la ley, así en el universo y género humano pudieron los derechos ser introducidos por las costumbres de las gentes.” ( De Legibus, libro II, Cap. XIX, párrafo 5.)

Como lo ha puesto de otro modo LEGAZ LACAMBRA, “ningún pueblo puede eludir el hecho ontológico de su pertenencia a una comunidad superior”.

Existe la natural tentación de comparar a SUÁREZ con VITORIA, sobre todo, en tanto pertenecieron a órdenes religiosas diversas. Así, los primeros indican la novedad y frescura del burgalés, y los otros hacer destacar el vigor de la concepción filosófica de SUÁREZ y la mayor solidez al hablar de la comunidad internacional. Pero son términos distintos de una ecuación. SUÁREZ es el término de una evolución empezada con VITORIA, sin cuya presencia es difícil y suponer que la doctrina jusinternacionalista hubiese legado muy lejos. Ambos forman lo mejor de la escuela española del derecho internacional.

MIAJA DE LA MUELA, actual profesor de la Universidad de Valencia, es uno de los sostenedores de que ha existido una auténtica escuela hispánica con características bien definidas. En el libro Introducción al Derecho Internacional Público (tercera edición, Madrid, 1960, págs. 285y sigs. ), señala las distintivas de este interesante movimiento intelectual. Resumiéndolas, ellas son: a) universalidad del derecho de gentes; b) idea de comunidad internacional y la noción de que ella priva sobre los miembros que la compones; c) existencia de un derecho de gentes positivo, derivado del derecho natural, y d) valentía para colocar la justicia y la verdad por encima de los intereses meramente nacionales.

Esta escuela tuvo una decidida influencia en autores posteriores, pero pronto pareció palidecer y perderse lastimosamente. Hubo poderosas y explicables razones para ello. Las tesis de los teólogos se archivaron porque las relaciones internacionales, después del siglo XVII, se hicieron sobre una base voluntaria. Luego, el centro de influencia se trasladó de España a otros países. Después, la presencia de la Reforma protestante convertida en religión de Estado, que restaba autoridad a los pensadores católicos. Posteriormente, la decadencia cultural de la nación hispánica a partir del siglo XVII, y finalmente, el hecho mismo que los nuevos problemas de las relaciones entre los Estados ya no podían resolverse con las enseñanzas de los teólogos, motivó que estas dejaran de perder.

Pero en realidad, fue la leyenda negra la causante de que se obscureciera y se dejara perder la doctrina sobre el derecho internacional que fuera sólidamente erigida por esa pléyade singular de los teólogos-juristas españoles del siglo XVI. Esta leyenda, al desprestigiar todo lo hispánico, deslustró el selecto pensamiento de tan egregios varones, achacándoles fanatismo y regresión, y sepultó sus valiosas enseñanzas bajo una avalancha de incomprensión.

El repudio a la doctrina política, jurídica y social de estos juristas y teólogos fue inoportuno e injusto, puesto que en ella se encuentra respuesta a muchas cuestiones perennes que aún nos siguen inquietando, y más inexplicable resulta su postergación cuando que imprimieron al derecho internacional y a la política de su tiempo una frescura y un encanto que los hicieron atractivos a los tratadistas posteriores y que, aunque no se quiera, inspiraron con sus atrevidas tesis todos los esfuerzos hacia una convivencia internacional fundada en la justicia y en el respeto mutuo de las naciones, que sólo hasta ahora empezamos a sabotear.

Pero tuvieron una magnifica y oportuna resurrección cuando el mundo, después de la Guerra mundial, cansado del positivismo decadente y del dogma de la soberanía absoluta del Estado, que sólo condujo a conflictos sin término, volvió sus ojos hacia soluciones más justas y nobles, hacia la augusta voz de aquellos que, con gran intuición, adelantaron las bases justas sobre las que debe erigirse una comunidad de Estados.

b) Los autores jusnaturalistas laicos.

La preocupación de los publicistas de esta escuela es separar la moral de la teología, y la de tratar de fundamentar su tesis, principalmente, en los historiadores antiguos y en esto vienen a diferir de los teólogos juristas, aunque también reconocen que las normas del derecho de gentes provienen del derecho natural.

Alberico Gentili (1552-1608). Gracias a la tesis del profesor HOLLAND, catedrático de Oxford, al tomar en 1874 la cátedra de Derecho Civil que tuviera en su tiempo GENTILI, fue posible saber de este autor en los tiempos modernos. Es GENTILI el primero que separa la teología de la Ética. Perteneció a una acomodada familia del norte de Italia y tomó el grado de médico en la Universidad de Pe rugía, cerca de Florencia, pero como era protestante fue perseguido por la Rota y tuvo que emigrar, radicándose finalmente en Inglaterra. Ahí ingresó a la Universidad de Oxford, tomó estudios de Derecho Civil y fue nombrado profesor de esta materia. Empezaba apenas en este tiempo a observarse el derecho de gentes o intergentes, como se llamó, como una parte del Derecho Civil, GENTILI fue consultado en su posición de abogado y profesor en algunas materias que desviaron su interés del Derecho Civil hacia la nueva rama del derecho de gentes. Allá en 1584 hubo una conspiración en Inglaterra, la del embajador español Conde de Mendoza, que intentaba asesinar a Isabel para que volviera al trono María Estuardo. Fracasó la conspiración por denuncia y los tribunales del rey, antes de tomar una acción, decidieron consultar y surgió el dictamen del joven jurista GENTILI, que constituye su primera aportación al derecho de gentes, mencionando ahí que los embajadores tienen cierta inmunidad y por lo tanto Mendoza no podría ser perseguido por los tribunales ingleses, los que resultaban sin jurisdicción, pero al final de su dictamen se recomendaba que fuese deportado por el embajador.

Parece que GENTILI tomó afición a los temas internacionales a partir de esa fecha y dos años más tarde publicó un pequeño ensayo llamado De legationibus, libri tres (1585). Ahí se refiere a la naturaleza de los embajadores, a las inmunidades y a la manera de nombrarlos y expulsarlos. Es el primer autor que comenzó a preocuparse por la novísima institución diplomática, que apenas tenía unos años de instituida con sus caracteres modernos.

No podía escapar GENTILI, naturalmente, a la influencia de la época y años más tarde, en 1595, escribió sobre el derecho de la guerra de De Jure Belli, libri tres. Este libro no es muy importante, sus conceptos son muy flojos y vagos, y tiene sólo el mérito de que se trata el problema desde un punto de vista práctico y no teológico. En el tercer libro aporta una novedad que hasta entonces no había sido examinada, el concepto de los tratados de paz, y el examen rudimentario de la llamada cláusula rebus sic stantibus. Este es el mérito principal de ese pequeño ensayo.

GENTILI fue nombrado, con el consentimiento de la corona inglesa, asesor jurídico de la embajada de España en Londres, y ahí fue consultado sobre materias importantes de la época, en particular, la navegación de los mares, presas marítimas y materias afines, como el corso y la piratería, y en esa tarea reunió una serie de trabajos que aparecieron publicados después de su muerte, bajo el título Hispanicae Advocationis, libri duo. En ellos están reunidos todas las opiniones y dictámenes en que participó GENTILI a petición de la embajada española en Inglaterra. Tampoco tiene mucho mérito este obra, con excepción de lo que se refiere al corso y la piratería.

Hugo Grocio (1583-1645). Sin duda una de las más grandes figuras del jusnaturalismo laico, que tuvo una vida patética, el holandés Groot o GROCIO, es uno de los que enriquecieron mayormente la ciencia del derecho de gentes.

Destacó desde muy joven, y pronto realizó aportaciones singulares al derecho internacional. A los veintiún años tuvo la oportunidad de intervenir en un sonado asunto, de donde surgió su primera e importante obra, De jure proedae (Del Derecho de presas), uno de cuyos capítulos, De Mare libero, fue publicado unos cuantos años más tarde y ha sido desde entonces la simiente de todo lo que se ha escrito sobre la libertad de navegación en alta mar. De Jure Proedae fue redactado para tranquilizar la conciencia de un grupo de accionistas de la Compañía Holandesa de Indias, quienes tenían algún escrúpulo con respecto a un barco portugués, el Catherina, hecho presa en el Estrecho de Madagascar, en 1604, por un navío de los países bajos, y adjudicado a esa Compañía en Holanda. GROCIO presentó un alegato maestro, determinando la legitimidad de tal presa, fundado en que estando Portugal sujeto a España, y ésta en guerra con Holanda, la captura era lícita y conforme a la moral. Para llegar a este punto, GROCIO se apoya en los argumentos de VITORIA y de VAZQUEZ DE MENCHACA, al cual llamó “gloria hispánica”.

De Jure Proedae no pudo ser publicado, por razones políticas. Empero uno de sus capítulos, aderezando convenientemente, fue dado a la luz en 1609 por el mismo GROCIO bajo el nombre De Mare Libero, con gran oportunidad, pues años más tarde surgió con SELDEN la tesis británica sobre la dominación de los mares.

Muchas penalidades había de sufrir GROCIO antes de publicar su obra magna De jure belli ac pacis, que apareció en la Feria de Francfort, en 1625. La preocupación mayor de Hugo GROCIO, que se percibe en este libro, es la de establecer reglas de justicia obligatorias para el hombre viviendo en un estado de sociedad, independientemente de las leyes humanas positivas. También se nota su reacción contra la política internacional arbitraria que estaba ocurriendo en el mundo. Le embarga un sentimiento de profunda moralidad.

De ahí que se empeñe en demostrar que existen normas que se perciben en la conciencia, y que pueden descubrirse aun sin conocer la norma positiva. En esto puede advertirse cierta similitud con el pensamiento de SUÁREZ. Razón y voluntad son en ambos la base del derecho de gentes. O sea, principios de derecho natural y consentimiento, mas no el consentimiento de las naciones sino el de la humanidad, del género humano. El mérito de GROCIO está en que disipó muchos conceptos equivocados y sentó los fundamentos de la moderna ciencia del Derecho Internacional. Al haber secularizado la teoría del jus gentium, poco conocida en su tiempo, hizo un gran servicio a la filosofía del Derecho Internacional, y por ello fue considerado como el padre auténtico de este orden jurídico.

Hugo GROCIO escribió en una época de gran transición, en el momento en que se aspiraba al fin de la anarquía internacional y al establecimiento de un orden nuevo, más justo. Por ello su libro, aunque falto de su sistema y con los defectos de sus predecesores españoles, autores menos familiares, tuvo un gran éxito.

Según observa LAPRADELLE, la obra del jurista holandés se caracteriza en sus trazos esenciales por la sumisión de la totalidad de relaciones internacionales a la regla de derecho; aceptación del derecho Natural, reconocimiento de la identidad esencial de los Estados y con los individuos que los integran y distinción entre guerra justa y guerra injusta.

Establece GROCIO el primer elemento del derecho de gentes en la comunidad internacional, unida por la supremacía universal de la justicia. Una comunidad del género humano, sostenida por un impulso: el apetitus societatis, o sea el deseo por la sociedad. En opinión de GROCIO, la contrapartida de un Estado es un derecho constitucional.

Empero, De jure belli ac pacis no es una obra sistemática. La parte del derecho de paz está saturada de instituciones que no corresponden al derecho de gentes, sino al derecho privado, al civil. Ello no es sino una tendencia común en esos tiempos, pues al no conocer a fondo un derecho internacional embrionario, se intenta completarlo con instituciones del derecho privado. Concede GROCIO una importancia muy destacada a la guerra y sus efectos.

A pesar de las deficiencias que pudieran advertirse, debe reconocerse al autor holandés como uno de los que aportan muchos conceptos al derecho de gentes, que apenas se iba integrando. Por ejemplo, en su tratamiento de la libertad de los mares resulta GROCIO un gran sistematizador, de gran arrojo. Pese a los embates de los publicistas ingleses WELWOOD (An Abridgement of the laws of the sea, 1613) y SELDEN (De mare clausum,1615) pudo perpetuarse hasta nuestros días el importante principio de la libertad de los mares que él aportara con visión y talento singulares.

También debe estimarse como valiosa su contribución sobre el problema de las legaciones. Por cierto, GROCIO es el primero que establece la llamada ficción de la extraterritorialidad, la cual desgraciadamente ha conducido después a repetidos dislates. En lo que se refiere a la neutralidad, sobresale GROCIO de sus predecesores, pues hace delimitación de las obligaciones y deberes de los neutrales en una contienda y en lo que toca a los tratados completó muchas de las incipientes nociones de GENTILI, elaborando casi una teoría general de tales instrumentos. Podría decirse que a partir de Hugo GROCIO, el derecho internacional cobra su propia fisonomía, toma los perfiles con que le conocemos actualmente.

En general, la importancia de GROCIO está en que fue un vulgarizador de las instituciones del derecho de gentes, y puso al alcance de las personas interesadas los conceptos esenciales de una ciencia todavía en su cuna. De ahí que su éxito fuera sobresaliente, al grado que en unas cuantas décadas surgieron cincuenta ediciones de De jure belli ac pacis. Se convirtió naturalmente en el libro de consulta de los embajadores, de los estadistas internacionales y de los cónsules. Su fama y utilidad se extendieron a través de los siglos. Todavía a fines del XIX se invocaba su autoridad en materias relativas a la guerra, pues en la Conferencia para la Paz, desde 1899, el Zar Nicolás se apoyo en las doctrinas del internacionalista bátavo al discutirse el tema de los prisioneros y de la propiedad de lo civiles de la nación vencida.

No puede regateársele su gran papel de constructor de la ciencia del derecho internacional, y de símbolo depurado de la moral y de la justicia entre los Estados.

Samuel de Pufendorf (1632-1694). A PUFENDORF, alemán de origen puede considerársele en cierta forma como un continuador de GROCIO en cuanto al racionalismo se refiere, pero le separan notables diferencias y carece de la envergadura de éste. Por lo que se le refiere ala fundamentación del derecho de gentes, mantiene este autor que no existe un jus gentium independiente del Derecho Natural. El derecho de gentes es una pura emanación de aquél. Por eso PUFENDORF aparece como un naturalista “puro”.

Duda PUFENDORF del carácter obligatorio del derecho internacional, y con ello va a resultar un antecesor de los negadores de un derecho convencional o consuetudinario, expresando un gran pesimismo hacia el valor de los tratados como fuente del Derecho Internacional, y afirmando que las costumbres entre las naciones no pueden considerarse como jurídicas y además, que son sólo de carácter particular. Aunque aquí emerge este autor con exceso de sobriedad, eso tuvo un efecto benéfico posterior, para contrarrestar el naturalismo exagerado.

Indica que el Derecho Natural es aquél que conviene necesariamente a la naturaleza racional y social del hombre. Sin la observación de este derecho ---dice—no podría haber sociedad humana, honesta y pacífica. El derecho positivo –continúa—fundado sobre la voluntad de un superior, corresponde a la conveniencia particular de cada comunidad y puede variar de acuerdo con el tiempo y las circunstancias.

Aporta PUFENDORF la noción de la igualdad natural de los Estados como una cualidad biológica, tomando este pensamiento de HOBBES. El autor alemán es contractualista, pero a diferencia de HOBBES, que reconocía sólo un contrato social, PUFENDORF admite varios en sucesión.

Siguió a GROCIO en muchas materias. Afirma como éste el principio de la libertad de los mares, pero admitiendo limitaciones en el comercio. También en la cuestión de los embajadores abunda en los mismos conceptos del autor holandés, difiriendo sólo en que para GROCIO los privilegios de los diplomáticos provienen del derecho de gentes voluntario, en tanto que para PUFENDOR surgen del derecho natural. A pesar de sus inconsistencias, PUFENDORF tuvo una influencia notable en el pensamiento filosófico, jurídico y político posterior.

Christian Wolff (1679-1754). Podría ser considerado este autor como el último naturalista, con características propias especiales. Su obra principal es jus gentium methodo cientifica pertractatum (1749). Parte del principio de que por asociación en un Estado, todos sus ciudadanos están obligados en conciencia a promover el bien común y la suficiente tranquilidad y seguridad de la vida de cada uno. Este derecho los obliga a mantener su asociación en el Estado, sin el cual no puede ella lograrse. El estado, a su vez, tiene el deber correlativo de presentarse a sí mismo como asociación buscando su propia perfección y evitando todo aquello que pudiera destruirlo o volverlo imperfecto.

El estado así concebido tiene para los demás ciertas obligaciones, aquéllas que tienden a ayudarlos en su conservación y en su perfección. Estas segundas obligaciones son “imperfectas”, a diferencia de las primeras, que son derivadas del Derecho Natural, pero pueden convertirse en “perfectas”, por ejemplo, a través de un tratado. De ahí habría de surgir más tarde la teoría de los llamados “derechos fundamentales de los Estados”.

Trata a las naciones como miembros de una civitas máxima esta formula, que para muchos escritores del siglo XX pareció el antecedente de la Sociedad de Naciones, sirve sólo a WOLFF para completar una explicación de su sistema, que de otra manera no resultaría aceptable. Cupo a WOLFF el mérito de haber establecido una separación entre el derecho de gentes y el derecho de los individuos.

Quiere hacer este autor una clasificación y así habla de derecho de gentes voluntario, convencional y consuetudinario, según aparezca el consentimiento de las naciones expreso, presunto o tácito. El consentimiento presunto resulta de su concepción de una gran república de naciones establecidas por la naturaleza. De esta distinción, empero, no obtiene WOLFF conclusiones felices. No dejó de influir en otros autores, sobre todo en VATTEL, pero el balance de su obra es más bien pobre.

II LAS DOCTRINAS POSITIVAS.

A) Los predecesores

Richard Zouch (1590.1660). El eslabón entre la escuela naturalista y la positivista resulta ser ZOUCH inglés que fue como GENTILI profesor de derecho civil de la Universidad de Oxford y de la misma de GENTILI hubo de dictaminar sobre los derechos de un diplomático criminal. En el caso de ZOUCH, don Pantaleón Sá, hermano del embajador de Portugal en Inglaterra en 1653, dio muerte a un súbdito británico y enjuiciado que fue el tribunal con apoyo d una opinión de este autor que resolvía no cabía la excepción de la inmunidad diplomática lo condenó a la muerte.

Ya para entonces había publicado juris et judicii feciales, cive jus intergentes (1650). En esta obra pretende ZOUCH abandonar el concepto de de jus gentium ambiguo e impreciso y que no definía la naturaleza de los derechos entre los estados y mejorarla con el jus feciale asemejándolo a esta institución romana.

Pero el hombre no satisfizo pues no podía establecerse una comparación útil entre uno y otro. Quizá el nombre de inter gentes que ya había usado VITORIA para designar este orden jurídico resultaba mucho más adecuado, pero no logró adentrarse en el futuro. Ha de reconocérsele a ZOUCH sin embargo su espíritu de independencia.

No abandona ZOUCH por entero el derecho natural como base del derecho internacional e inclusive se advierte cierto propósito naturalista al hablar de la comunidad de pueblos y afirma que la costumbre debe ser congruente con la razón, pero prefiere deducir el derecho de la costumbre y de los tratados, y en este aspecto resulta el precursor de la escuela positiva. Sus ideas, empero, no son muy destacadas y su contribución a la ciencia del derecho internacional es más de detalle que de principios.

Cornelius Van Bynkershoek (1673-1743). Fue sin duda el autor más distinguido de su época, y uno de los que más influyeron en la doctrina del derecho marítimo internacional. Desde muy joven ejerció la judicatura como magistrado del tribunal supremo de la provincia de Zelanda, actividad que había de proporcionarle claridad de estilo y precisión en la formula.

El gran ideal del derecho de gentes había sido la reunión de la razón y la costumbre en un cuerpo armónico de normas, en donde hubiese el deseado equilibrio entre ambas, GROCIO es sin duda, el representante más genuino de esta corriente. Pero BYNKERSHOEK, holandés como aquél prefirió a la costumbre como ala integradora de este orden jurídico. Ello fue así porque BYNKERSHOEK tenía sobre de jurista, pero ausencia de filósofo. Tenía que derivar por fuerza hacia el positivismo.

Hacia 1702, publicó de dominio maris disertatio, un tratado más bien estrecho, que continúa los argumentos de GROCIO sobre los problemas legales del mar. Su razonamiento para mantener la libertad del os mares es bastante débil, pues arguye que no habiendo el océano caído en la posesión de ningún monarca. No es ya susceptible de apropiación. Carece, pues, de la frescura y el talento de una VITORIA o de un VÁZQUEZ DE MENCHACA. Sus aportaciones, más estimables son el concepto de mar territorial, que asimila el territorio del estado, y la regla de que la potestad sobre la tierra se extiende hasta donde alcanza la fuerza e las armas. Años más tarde, en 1782, Ferdinand GALIANI habría de calcular el alcance del cañón en tres millas, y de ahí data la famosa “regla de las tres millas”, tan favorecida por Inglaterra y los estados Unidos.

En 1721, da a la luz BYNKERSHOEK un segundo ensayo, de foro legatorum, destinado al estudio de la institución diplomática, que ha sido juzgada como excelente tratado. En 1737, publica su obra más importante, questiones juris publici, libri duo, que contiene la esencia de su pensamiento sobre el derecho de gentes. Ya puede advertirse en este autor una correcta identificación entre el jus gentium y el derecho internacional. Realza aquí la importancia de los tratados de la evidencia de una costumbre. Para BYNKERSHOEK, la costumbre crea la norma jurídica internacional, más no una costumbre cualquiera, sino la que explica y controla por la razón.

Las aportaciones de este autor al derecho internacional son muy de tomarse en cuenta. Él es el creador por ejemplo, de la noción del mar territorial. Desarrolla hábilmente el concepto de neutralidad, que habría d convertirse en clásico. También su manejo de la institución del bloqueo es muy aceptable. El tema de las presas marítimas también es tratado con eficacia por el maestro holandés. Sobre los pactos internacionales escribió con lucidez y penetración refiriéndose con alguna extensión al difícil punto de la cláusula rebus sic stantibus.

BYNKERSHOEK, fue el autor de mucho éxito, por la forma sencilla y clara con que está redactada sus obras. Muchas resoluciones internacionales y de l suprema Corte de los Estados Unidos, se han juntado sobre las enseñanzas de este brilleante y práctico jurista.

EMERICH DE VATTEL. El suizo Vattel 1714-1777 es sin duda una de las más destacadas figuras entre los autores clásicos que ofrece la particularidad de enlazar la época antigua con la contemporánea. Sigue muy de cerca de WOLFF, en el punto en el que el derecho de gentes voluntario toma su fuerza obligatoria del consentimiento implícito o presunto de las naciones, el derecho convencional de su consentimiento expreso, y el derecho consuetudinario de su consentimiento tácito. Pero se advierten diferencias a cuanto hace al establecimiento del derecho de gentes voluntario.

El derecho de gentes es solo el derecho natural aplicado a las naciones, o sea que los estados están absolutamente obligados a observarlos. El derecho de gente es necesario por que las naciones lo tienen que obedecer las normas del derecho natural son obligatorias para los Estados, de la manera que lo son para los individuos, y ellos es así porque los Estados están compuestos del hombre y del derecho natural obliga a todos los individuos, cualesquiera que sean sus relaciones entre ellos.

VATTEL es un liberal contractualista. De ahí que su idea de igualdad de los estados esté fundada precisamente en la noción del estado de naturaleza, en la que todos los miembros viven juntos y no reconocen otras leyes que as de la naturaleza misma o las del autor de ella. Empero, al dejar de lado el concepto Wolfiano de civitas máxima y al suplantarlo por la idea naturalista de “sociedad de naciones”, no llena de ninguna manera el hueco que queda en el abandono de las ideas de comunidad. El sistema de VATTEL cada estado conserva su individualidad independiente, y este principio habría de conducir a un retroceso en la ciencia del derecho internacional.

Destaca el autor suizo en algunas instituciones del derecho internacional, así, por ejemplo, merecen señalarse sus teorías sobre ocupación de territorios bastante prolijas y fundamentales. También en la materia de los tratados VATTEL contribuye poderosamente sobre todo en lo que se refiere al tema de la interpretación de pactos internacionales donde resulta un hábil y detallado analista.

Sin embargo, no puede decirse que este publicista sea un autor original y profundo. Mas bien resulta como lo expresa LAPRADELLE un agradable intermediario entre la ciencia de WOLFF más fresca y más penetrante, aunque complicada y la política de fines del siglo XVIII. No esta destinado a influir sobre los juristas bien preparados por la ligereza y la ambigüedad de su pensamiento, pero preponderó, en cambio, sobre las mentes menos jurídicas de los diplomáticos y de los cónsules. Es paradójico, por tanto, que muchos tribunales, internos e internacionales, hubiesen recurrido a su opinión para apoyar una sentencia. Dickinson, por ejemplo, informas que la Suprema Corte de Los Estados Unidos utilizó sus juicios en mas de sesenta ocasiones, y las partes los citaron en noventa y dos de ciento cuarenta y dos pleitos. Todavía en 1911, en la sentencia del caso de Chamizal. Se invoca autoridad, y es frecuente observar referencias del en varias de las decisiones de las comisiones mexicanas de reclamaciones, que funcionaron de1927 a1934.

Su preponderancia se explicaba quizá por el tremendo desarrollo que se observa en los problemas jurídicos internacionales después de las guerras napoleónicas, y la ausencia de algún otro autor de formación más completa. También por el hecho de haber escrito el idioma francés muy utilizado en la época subsecuente, y sin duda por que su libro droit des gens, publicado en 1758 es de fácil acceso. No debe despreciarse tampoco, por otra parte, que sus ideas estaban revestidas en el liberalismo. Con VATTEL se cierra el llamado “período heroico” del derecho internacional, y este disciplina entra en seguida en una etapa peculiar, que marca un cierto retroceso en el derecho que traía la ciencia de este orden jurídico.

c) Los positivistas sistemáticos.

Puede darse el nombre de “sistemáticos” a los autores posteriores a VATTEL, todos aquellos positivistas que postularon desde fines del siglo XVIII y durante todo el XIX, presentando el orden jurídico internacional de una manera metódica y hasta cierto punto científica, en grandes síntesis.

En realidad, el imperio de los escritores, se extiende hasta la primera guerra Mundial, pues esta contienda parece constituir el límite de dos épocas de pensamiento, cada una de características bien diferentes.

Este conjunto de autores influyeron posteriormente en el pensamiento internacional. Sus obras se caracterizan por el despliegue de minucia y el recargo de antecedentes históricos: constituyeron colecciones muy importantes de tratados, documentos, de sentencias y de precedentes.

El primero de ellos es MOSER (1701-1785) quien seguramente es el autentico predecesor del positivismo del siglo XIX. Moser, es partidario de un derecho internacional positivo, separado por completo del derecho natural. Proyectó una teoría de la experiencia pura en derecho internacional.

Tras de MOSER figura el profesor George Frederick de Martens (1756-1822), profesor de la Universidad de Göttingen escribió en francés un libro précis de droit de gens moderne de l’europe, en 1789. Aquí aparece ya el derecho de gentes como disciplina autónoma. MARTENS es quien introduce el léxico internacional la frase “los derechos fundamentales de los Estados” (absolutos inalienables), que provocado tantas discusiones. Fue MARTENS el primero que buscaba una nueva estructuración, distinguiendo al objeto del sujeto del derecho internacional, pero no puede decirse que estos autores encuentren una auténtica sistematización.

Después de ambos, es positivismo se recrudece, y a lo largo del siglo XIX, y sobre todo el la segunda mitad de esa centuria, aparecen los grandes tratados, de enorme aparato, formados con enormes recopilaciones de pactos, documentos y de sentencias judiciales, a veces arbitrariamente utilizados. El derecho natural, que poseía un fresco encanto fue relegado. Se enfatizó el derecho del consentimiento del estado como un derecho inalienable y absoluto.

Es preciso mencionar a los principales de estos autores positivistas porque su influencia ha sido destacada, indicando los países en donde aparece.

Inglaterra. Surgen en este país JAMES LORIMEN (1818-1890) cuya obra institutes of the law of nations, que fue publicada en 1883, significa un apartamiento de los empiristas e intenta combinar la teoría con el derecho natural. John WESTLAKAE (1828-1913) Tiene la cualidad de haber sido el primero que trato de configurar una historia de las doctrinas del derecho internacional, en su libro International law. William Edward HALL (1835-1904), que presenta en 1880 su treatise on international law y Sir Thomas E. Holand, aquel descubridor de Alberico GENTILI quien también produjo otra treatice. El último británico de fines del siglo XIX y principios del XX, L.F. OPPENHEIM, autor alemán naturalizado inglés, profesor de la Universidad de Cambridge. Su obra International law es uno de los tratados más luminosos y claros (1ª edición, 1905; segunda edición 1912, etc., destacando la 5ª, edición por MCNAIR, y la 6ª, 7ª y 8ª por H.LAUTERPACHT.)

Alemania. Pueden mencionarse las obras de HEFFTER y de HOLTZENDORF. El primero, que fue escritor, profesor y juez publico en alemán el derecho de gentes europea actual, 1844. HOLTZENDORF se aplica mas bien a la historia. Escribió desarrollo histórico de las relaciones jurídicas y políticas internacionales hasta la paz de WESTFALIA. Pero son más singulares, J.C. BLUNTSCHLI, de origen suizo con su intento de código de derecho internacional 1868, que pretende constituir un sistema de derecho internacional y del que existe una traducción hecha por uno de los nuestros compatriotas el destacado TRIEPEL, con su derecho internacional y derecho interno 1899, que marca el clímax del positivismo filosófico jurídico internacional. También debe mencionarse al jurista Franz Von Liszt que abarca también el siglo XX y la última edición de su derecho internacional apareció en 1917, una traducción al español de esta obra ha sido texto de nuestra facultad por muchos años.

Italia. Representativo de Italia fue Pascual FIORE, autor de un tratado de un derecho internacional publicado 1879-1884, en tres volúmenes de este libro se hizo una traducción española y varias en otros idiomas. Aunque de esta centuria, Dionisio Anziolotti primero de los tiempos contemporáneos que escribe la responsabilidad interna de los estados, 1902, es sin duda uno de los corifeos más notables del positivismo.

Francia. En este país hubo un desarrollo a fines del siglo XIX. FUNK-BRETANO y SOREL presentan, en su precis de droit international, una exposición corta y sistemática. Paul PRADIER-FODERE, con su tratado del derecho internacional publico europeo y americano en ocho volúmenes, DESPAGNET, con su curso de derecho internacional público, y H. Bonfils, preciso y claro en su manual de derecho internacional público 1894 que fue revisado y reeditado varias veces por FAUCHILLE, son los autores más notables.

Estados Unidos. Es preciso indicar HENRRY WHEATON elements of international law, (1836), e History of the law of nations in europe and América since hte peace of westphalia (1841), ambas bastante útiles. Iniciando una nueva moda, la de los digestos, se presenta Wharton, con Digets of internacional law of the united states (1886), tres volúmenes. Es el longevo John Bassed Moore el continuador de este estilo, publicado un voluminoso digest en 1906, así como recopilación de sentencias tribunales arbitrarios, obras muy útiles para el estudioso.

América. Tal vez la jefatura le corresponde a Don Andres Bello 1781-1865, venezolano y profesor de la universidad de Chile. Sus principios del derecho internacional (ult. Ed. 1883) pueden considerarse como un puente entre el derecho de gente natural y el positivo. Carlos Calvo 1824-1903, ejerció una poderosa influencia en ciertas instituciones americanas (por ejemplo, la no-intervención, la cláusula calvo). La primera edición se llamó el derecho internacional teórico y practico (París, 1868) y la última y muy aumentada en seis volúmenes, apareció en francés: Le droit international theorique et pratique (5ª ed; 1896, París). En realidad, esta obra aunque fragosa contiene buen acopio de manera útil y muchos documentos. Por lo demás es el primero que recoge la opinión americana y la proyecta en Europa.

d) Comentario sobre el positivismo internacionalista de los siglos XVIII y XIX.

Varios factores se reunieron para que el pensamiento positivo internacional se fincara firmemente desde fines del siglo XVIII y a lo largo de todo el XIX, y padeciera por consecuencia el jusnaturalismo. El poder del estado se desarrolla poderosa y sorprendentemente. Las doctrina hubo de convertirse al estado en el único sujeto de todas las normas y as su voluntad en exclusiva fuente de todo el orden jurídico internacional. Se obtenía con ello un alto grado de certeza, pues así toda la actividad del exterior del estado quedará referida aun punto preciso de imputación jurídica. En otros términos una situación favorable en extremo a la definición exacta de obligaciones y a la organización de su responsabilidad. Según el decir de los propios positivistas se buscara de esa manera una teoría más rigurosa y más exacta.

Como los Estados, bajo la presión nacionalista de esos años, hubieron de perseguir mas abiertamente políticas de fuerza, tuvo que vatirse en retirada la idea de un derecho fundado en las necesidades morales de la naturaleza humana, esto es, un derecho necesario, y suplantarse por el criterio de la efectividad, más inteligible, y que satisfacía mas al papel preponderante del estado y en sus relaciones con los demás.

La escuela positiva, que dominará tanto tiempo, constituye una visión escéptica y moderadora de alguno que el jusnaturalismo había venido exagerando, al exaltar la intervención de fuerzas creador de las normas del derecho de gentes. Empero, el positivismo voluntario, en orden de sistematizar el derecho internacional entorno a la voluntad del estado, hubo que sacrificar la idea de un orden jurídico objetivo para subordinarla a una concepción puramente formal del mismo. Excluyo de este derecho, como dice DE BISSCHER (theory and reality in public international law, trad. Inglesa de p.e. covett princeton univ. Press,1968,p.21) las elevadas consideraciones de la razón, la justicia y la utilidad común que constituyen los fundamentos necesarios de todo orden jurídico.

El positivismo, a l abandonar todo idealismo naturalista y centrar el derecho de gentes alrededor del criterio voluntarista, perdió mucho en la concepción y detuvo su proceso filosófico. La ciencia del derecho internacional adoleció mucho la falta de construcción y critica. Prevaleció la tendencia de sostener la defensa de los intereses nacionales. Esto es, los miembros de esta escuela intentaban ser abogado antes de ser juristas. Con ellos se diluyó el interés por el trabajo constructivo par propiciar una reorganización internacional, que se había empezado con GROCIO.

Los autores positivistas son culpables de excesos en el tratamiento de las instituciones internacionales, pues las rodean de numerosos antecedentes históricos, algunos de ellos arbitrariamente invocados. Se inauguro con ello un nuevo acceso al derecho internacional. Se forman lo que algún autor llamo clubes mutuos de citas, y lo que con gran acierto BENTHAM denominó ipse dixitism. Por otro lado las teorías positivistas condujeron a una postura de la justificación de l fuerza.

Como bien señala BRIERLY (le fondement du caractere obligatorie du droit international, R. DE C.23, 1928) El positivismo hizo sin embrago un servicio útil al derecho internacional por su insistencia clara en dos puntos:

Que lo que el derecho es y lo que debería ser no son siempre innecesariamente la misma cosa, y 2) que se puede indagar y descubrir lo que es el derecho, examinando la práctica internaciones y procurando percibir los principios sobre los que se funda la practica. Pero por otra parte, dice este eminente autor el positivismo es falso en tanto que implica que el derecho puede reducirse a una tabla de proposiciones formuladas por que fracasa en observar que la practica internacional permite habitualmente recurrir al derecho natural o a la razón, y que el positivismo excede su función cuando se considera a si mismo como un sistema de filosofía jurídica enseñando que pueden encontrarse las fuentes ultimas de l obligación a las voluntades consensuales de los sujetos del derecho.

Además, puede notarse una contradicción, pues en los escritos de muchos de los positivistas se percibe un oculto anhelo de encontrar apoyo del derecho en general, y del internacional en particular, en un derecho de naturaleza mas elevado que el derecho del Estado. Ello es perceptible también en muchas sentencias judiciales en les que, pagando homenaje al voluntarismo, se fundaron a pesar de ello en principios de moralidad, o derivados del concepto de derecho natural, demostrando que las comprensible limitaciones del poder legislativo y en general, del derecho que emergen de una voluntad. Según señalo. WOODROW WILSON, cuando a un juez o tribunal imparcial y capaz se le deja facultad para decidir cual es el derecho de un a comunidad, indefiniblemente buscando referencia “a una ley puesta por encima del gobierno y a la cual debe esta conformarse”. De manera que si los positivistas del siglo XIX admiten aunque sea en ocasiones que el estado pueda quedar obligado también por normas legales en cuya creación él no ha participado, de hecho aceptan la supremacía del derecho internacional, y , aunque estén empeñados en lo contrario, reconocen el valor del derecho natural.

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