Derecho Matrimonial Marroqui

DERECHO MATRIMONIAL MARROQUÍ.

La ruptura de fronteras y el avance del movimiento inmigratorio son factores que están abriendo las puertas al pluralismo en Europa, estableciendo la convivencia ente personas procedentes de ámbitos culturales-religiosos muy diversos. Ante tal fenómeno, el consenso en materia de derechos humanos ha pasado a ser una de las cuestiones más acuciantes que planean sobre la sociedad actual ya que la viabilidad de la convivencia intercultural pasa por el acuerdo en aquello que es esencial e integrante del orden público -la observancia de unos mismos derechos fundamentales-, respetándose La diversidad y el pluralismo en otros aspectos accidentales.

Los conflictos jurídicos que el multiculturalismo está ocasionando provienen con frecuencia de la colisión de los ordenamientos occidentales con ciertos valores, costumbres o tradiciones propios del mundo islámico, especialmente por lo que se refiere a la consideración de la mujer y de sus derechos. ¿Es posible el acuerdo en materia de derechos de la mujer entre Occidente y el Islam? Punto de partida para el entendimiento es un conocimiento riguroso de la identidad y diferencia del otro, liberado de prejuicios y estereotipos. Con esta idea nos aproximaremos, en las páginas que siguen, al estatuto jurídico de la mujer en el Islam. La brevedad que este estudio requiere impide tratar el tema en toda su extensión, por lo que nos centraremos en el ámbito del derecho matrimonial obviando otros terrenos de habitual conflicto como pueden ser, por ejemplo, la posición de la mujer en materia de sucesiones o de relaciones paterno-filiales.

I. PRECISIONES METODOLÓGICAS: PECULIARIDAD DEL SISTEMA JURÍDICO ISLÁMICO

Una de las principales peculiaridades del sistema jurídico de los actuales Estados islámicos es la no separación entre el ámbito y las fuentes de lo religioso, por una parte, y las de lo civil o estatal, por otra. La comunidad islámica -la ummaes una comunidad indisociablemente civil, política, religiosa, económica, etc. La pertenencia a la misma la determina la condición religiosa –musulmana del sujeto. La ley religiosa islámica -denominada Sharia recoge, a juicio de las personas musulmanas, la revelación que Dios hace a la humanidad a través del Profeta y está integrada por dos fuentes principales: el Corán o libro sagrado y la Sunna o tradición que reúne, a través de los denominados hadices, los dichos y hechos del Profeta. En estas fuentes de origen divino que integran la Sharia se trata de las distintas cuestiones que rigen la comunidad islámica, tanto de las relaciones de las personas entre si como del ser humano con su creador. De este modo, aunque algunas de sus disposiciones son jurídicas, la mayor parte de ellas no tienen tal carácter.

La formulación doctrinal de las disposiciones de la Sharia -fiq- rigió las sociedades musulmanas con carácter cuasi exclusivo durante siglos. A partir de los siglos XIX y XX la rápida evolución de la sociedad y la imposibilidad de encontrar en la Sharia respuesta detallada a todos los problemas que se plantean son entre otros, factores que conducirán a introducir en las comunidades islámicas normas de derecho positivo -qanunimportadas de occidente. El proceso de penetración del derecho occidental comenzó ya en el s. XIX durante la vigencia del imperio otomano -con la introducción de las llamadas reformas tanzimaty se extendió vertiginosamente a raíz del proceso de colonización de esos países.

De este modo nos encontramos con que uno de los más importantes retos que tiene hoy el Islam es la convivencia en los Estados musulmanes de dos sistemas de derecho arraigados ambos y sin embargo con fundamentos básicos absolutamente diferentes: el derivado de la Sharia de naturaleza religiosa y el de corte secular importado de occidente. Si bien con alcance diferente, tal convivencia concurre hoy en todos los países que expresamente se declarán islámicos e incluso en algunos Estados constitucionalmente laicos pero con importante presencia musulmana.

A grandes rasgos pueden distinguirse en la actualidad dos grandes grupos de países en cuanto a la aplicación de la Sharia: aquel grupo de Estados en los que la Sharia es hoy la única o, al menos, la principal fuente del derecho, y aquellos otros en los que la vigencia de la Sharia ha quedado reducida a la regulación de las cuestiones de estatuto personal; esto es, de derecho de familia y sucesiones fundamentalmente. En este ámbito del ordenamiento la aplicación del derecho islámico religioso es practica generalizada en todos los países islámicos. Por ello, siendo objeto de este trabajo el derecho matrimonial, es preciso que expongamos lo que la Sharia prescribe sobre estas cuestiones y cómo los vigentes Códigos de los distintos países acogen tal regulación. Esta será la pauta metodológica que seguiremos en nuestra exposición ilustrándola también con algunas referencias a la repercusión que la concepción islámica ha tenido en los foros internacionales.

II. POSICIÓN JURÍDICA DE LA MUJER EN LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

A. Impedimentos matrimoniales.

El matrimonio islámico es un contrato cuya válida constitución requiere, en primer lugar, la capacidad para contraer o ausencia de impedimentos ente las partes. La mujer está sujeta a unas prohibiciones más estrictas que el varón sobre todo en relación con el impedimento de matrimonio mixto y con el de vínculo, que son los que ofrecen una regulación más polémica.

I. El matrimonio mixto.

En cuanto al matrimonio mixto, el derecho islámico clásico permite al varón musulmán contraer matrimonio con mujer musulmana o que pertenezca a alguna religión del libro -cristianas y judías fundamentalmente-. A la mujer musulmana, sin embargo, se le impide el matrimonio con cualquier varón que no sea musulmán. La razón principal de tal prohibición para la mujer está en que los hijos e hijas heredan la religión del padre.

Las prohibiciones de matrimonios mixtos rigen en la generalidad de los Estados islámicos actuales. Incluso Túnez, que es el único país islámico que ha abolido expresamente la poligamia y el repudio, afirma en el artículo 5 del vigente Código de Estatuto Personal que ninguno de ambos futuros esposos deben encontrarse en ninguno de los casos de impedimento previstos por la ley.... Una Circular del Ministerio de Justicia de 5 de noviembre de 1973 precisó que el artículo 5 de este Código estipula -desde su promulgaciónla nulidad del matrimonio de la musulmana con un no musulmán, puesto que dispone que los esposos no deben de estar en ninguno de los casos de impedimento legal para el matrimonio. El impedimento más importante es el matrimonio de la tunecina musulmana con un no musulmán. El legislador trata de hacer una estricta aplicación de ello y velar por su ejecución jurídica; en salvaguarda del carácter islámico de la familia tunecina, a fin de alejarla de todos los aspectos negativos de occidente que rechaza en virtud de su legislación y sus costumbres, no pudiendo adoptarlos en ningún caso. Desde el momento que algunas tunecinas musulmanas han decidido conscientemente casarse con extranjeros no musulmanes en el interior y en el exterior del país, dado que el Código de Estatuto Personal estipula además en su artículo 21, la nulidad de este matrimonio y tal como estipula en su artículo 22 la anulación es de oficio, es por lo que el Primer Ministro ha dado sus instrucciones más estrictas prohibiendo el establecimiento de actas de matrimonio de tunecinas musulmanas con no musulmanes salvo que se produzca la certificación de conversión a la religión musulmana conforme a su escrito de 19 de octubre de 1973, nº 606.

El conflicto de estas prohibiciones religiosas para los derechos de la mujer deriva de la imposibilidad de un matrimonio civil para las personas musulmanas en esos países, así como del no reconocimiento del derecho a abandonar la fe islámica. Esto hará que una práctica habitual cuando la mujer musulmana quiere contraer matrimorno con un no musulmán sea la de recurrir a una conversión más o menos sincera del varón al Islam.

II. La poligamia.

En materia de capacidad matrimonial uno de los puntos más polémicos del derecho islámico es la admisión de la poligamia para el varón que puede tener hasta cuatro esposas. La mujer no puede contraer válidamente más que con un varón.

Señala El Corán: ...entonces, casaos con las mujeres que os gusten: dos, tres o cuatro. Pero, si teméis no obrar con justicia, entonces con una sola o con vuestras esclavas. Así evitaréis mejor el obrar mal (4,3). La aceptación tradicional de la poligamia se ha apoyado en la primera parte de este versículo -casaos con las mujeres que os gusten: dos, tres o cuatro-, mientras que la segunda parte -pero, si teméis no obrar con justicia, entonces con una solala han alegado algunos autores más liberales para defender una prescripción islámica implícita de la monogamia, afirmando que es imposible que un hombre trate con imparcialidad a sus esposas. Estos últimos señalan que el precepto citado del Corán debe complementarse con lo prescrito en el capítulo 4, versículo 129: no podéis ser justos con vuestras mujeres, aún si lo deseáis.

Con independencia de la existencia de posiciones más o menos abiertas en cuanto a la admisión de la poligamia en el derecho islámico lo cierto es que el único país que la ha prohibido legalmente es Túnez. Los demás Códigos de Estatuto Personal de los países musulmanes mantienen la validez del matrimonio polígamo, dentro de los límites autorizados en cuanto al número de esposas y al compromiso de un trato equitativo entre ellas.

La reforma del derecho matrimonial marroquí

...