APROXIMACIONES AL ESTUDIO DE LA TUTELA ANTICIPADA

“APROXIMACIONES AL ESTUDIO DE LA TUTELA ANTICIPADA:

DOCTRINAL, LEGISLATIVO COMPARADA Y SU APLICACIÓN EN EL DERECHO PROCESAL PERUANO”

Juan Francisco Rosario Domínguez

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

“La necesidad de transitar por un proceso judicial para obtener razón, no debe convertirse en un daño para quien tiene la razón”.

“Abreviar la justicia no es pues, solamente hacerla más rápida: es hacerla más oportuna, más limpia y sobre todo más eficaz”. Eduardo J. Couture

SUMILLA

I. INTRODUCCIÓN.

Cuando constatamos en la práctica judicial que el denominado proceso judicial (tantas veces definido, clasificado, estudiado y aprendido doctrinalmente) no constituye más un mecanismo idóneo para reconocer y hacer efectivos los derechos sustantivos de los justiciables, surge una respuesta inmediata: La necesaria adecuación a los nuevos requerimientos sociales que nuestro entorno exige, requerimiento respecto del cual la doctrina procesal, al menos la comparada, no se encuentra ajena.

La necesidad que presentan los justiciables de que sus conflictos de intereses sean resueltos en el más breve plazo posible, con el costo más bajo y procurando la menor indefensión y perjuicio a sus derechos, convierte a la eficiencia de la función jurisdiccional en un valor que ya no puede ser ignorado por los operadores jurisdiccionales procurando, de esta manera, el direccionamiento de sus esfuerzos y actos y el aumento de la confianza del ciudadano en el sistema jurisdiccional.

Como buen parte de la doctrina comparada viene sosteniendo ya hace algún tiempo, el problema principal del Derecho Procesal no es el acceso a la jurisdicción (derecho a la tutela jurisdiccional) sino, principalmente, obtener una tutela efectiva (principio de jurisdicción oportuna) evitando que el proceso judicial sea utilizado para dilatar el cumplimiento de las obligaciones y frustrar los derechos de quienes tienen la razón y necesidad de servirse de él para que su derecho sea judicialmente reconocido y efectivamente satisfecho.

Si bien, la teoría cautelar pretende brindar una salida a dichos requerimientos de los justiciables, que claman por soluciones inmediatas y en tiempo razonable, dicha institución no ha solucionado totalmente sus problemas toda vez que no presenta alternativas viables y efectivas, dada su propia naturaleza, ante aquellas situaciones en las que no se admite demora alguna.

Es por dicho motivo que la estructura clásica del proceso ha tenido que modificarse adicionándole a los conocidos procesos de cognición nuevas figuras que pretenden aportar mecanismos para la efectivización del proceso judicial (medidas cautelares, tutela diferenciada, procesos urgentes).

En este orden de ideas, sirva el presente trabajo para aproximarnos en la problemática antes planteada así como para pasar revista (muy rápidamente, quizá) a los esfuerzos doctrinales y legislativos que se han efectuado en la línea de intentar que la tutela jurisdiccional sea, realmente, efectiva. Una de las instituciones que pretende ello es la denominada “tutela anticipada” o “tutela anticipatoria” la misma que, pese a su importancia y vigencia comparada, no ha sido estudiada a profundidad por nuestra doctrina nacional ni mucho menos legislada positivamente en nuestro ordenamiento vigente. Sirva la presente monografía para generar una corriente de pensamiento crítico y de propuesta en ese sentido.

II. PROBLEMÁTICA ACTUAL DEL PROCESO JUDICIAL

1. El tiempo como impedimento de la tutela jurisdiccional efectiva

En nuestra sociedad actual, aquella de está cada vez más interrelacionada con el mundo y que cada día nos presenta nuevos desafíos, el tiempo se ha constituido como una especie de enemigo oculto al cual pretendemos vencer sin lograrlo pues el deseo humano pretende abarcar y conocer cada vez más, y todo.

Dicho fenómeno no es ajeno al Derecho Procesal pues, como bien conocemos, el proceso judicial es un instrumento a través del cual los justiciables (partes), ejercitando su derecho a la acción, dan origen a una sucesión de actos en los que las partes en contradicción alegan los hechos y producen la prueba de tales alegaciones para que el órgano jurisdiccional pueda dictar una sentencia pronta, acertada y justa .

Dicho conjunto ordenado y orgánico de actos no es inmediato, pues necesita de un cierto tiempo ( más o menos largo, según sea el caso) para poder dictar una sentencia que respete todas las garantías jurisdiccionales; con lo cual el factor tiempo, es un elemento que puede jugar en contra de aquélla parte que decide acudir a los órganos jurisdiccionales para obtener la satisfacción de su pretensión, pues se deja abierta la posibilidad de que el demandado adopte conductas o realice actos aislados que impidan o dificulten gravemente la efectividad de la sentencia.

2. Situación actual del Poder Judicial

Uno de los problemas más delicados a los que se enfrenta el mundo jurídico en general, y nuestra sociedad peruana en particular es, indudablemente, la profunda crisis en que está sumergido el sistema judicial vigente, principalmente en el ámbito práctico jurídico, siendo algunas manifestaciones evidentes de ello: La lentitud y onerosidad de los procesos judiciales, el retardo “enfermizo” en que los conflictos jurídicos llegan a ser resueltos por la autoridad, la corrupción como valor para cierta clase de funcionarios y litigantes, la falta de ingresos que garanticen su real independencia del Poder Ejecutivo, la realización de una verdadera reforma y modernización integrales, entre otros.

Desde la (casi) legendaria delegación de la administración de justicia de los particulares al Estado, éstos han pretendido siempre obtener una justicia activa, no sólo en el equilibrio del decisorio sino también en su celeridad. En vez de avanzar en dicha búsqueda hemos retrocedido, al punto de llegar al absurdo de tener que explicarle a quien necesita “justicia inmediata” que, con mucha suerte, tendrá “justicia aleatoria” pues la efectividad, la prontitud, la celeridad y la eficacia son valores ajenos a nuestro ordenamiento y práctica judiciales.

Como reacción a dicho estado de entumecimiento permanente en el que nos vemos inmersos (al parecer desde siempre) los justiciables reclaman la creación de mecanismos rápidos y eficaces para la real solución de sus conflictos intersubjetivos mediante los cuales se logre la garantía del derecho de todos los ciudadanos a una tutela jurisdiccional efectiva y la satisfacción de las prestaciones jurisdiccionales en tiempo razonable.

3. La insuficiencia de las medidas cautelares

La tutela cautelar aparece configurada como una tutela mediata frente al derecho sustancial toda vez que su función es asegurar el eficaz cumplimiento de la sentencia que el algún momento se dictará y que, acabado el proceso, permita que ésta pueda ser efectivamente ejecutada por la parte vencedora. Dicha noción permite hacer una primera distinción entre la naturaleza de la tutela preventiva y la medida cautelar, las cuales se encuentran en una relación de género a especie, pues si bien, ambas tienden a conjurar la producción de un daño, la primera deriva exclusivamente de la conducta extrajudicial (actual o probable) del demandado -así ocurre en los que tienen como objeto pretensiones meramente declarativas o de condena a una prestación futura -, en tanto que la segunda de ellas emerge del retraso con que viene acompañada la tutela judicial definitiva. Podemos concluir que el proceso preventivo tiene necesariamente un fin en sí mismo y el cautelar, en cambio, carece de él en tanto se halla ineludiblemente subordinado a la existencia de otro proceso distinto.

4. La eficacia en el proceso y la denominada “tutela diferenciada”

Mediante esta definición se pretende introducir una nueva concepción del proceso judicial sustentada en la incorporación de los principios de instrumentalidad y efectividad procesales; en virtud del cual se habla de una tutela diferenciada comprensiva de los procesos y medidas especiales para satisfacer las pretensiones urgentes que permite hacer realidad el derecho constitucional a la “tutela judicial efectiva”.

“Precisamente una nueva concepción del proceso, sustentada en la incorporación de los principios de instrumentalizad y de efectividad, determinó la necesidad de aumentar las previsiones tradicionales de la tutela ordinaria así como de sus manifestaciones clásicas. Cuando se empieza a apreciar el proceso desde la perspectiva de su compromiso con hacer efectivos los distintos derechos materiales que, como ya se expresó, habían desarrollado otras manifestaciones que exigían fórmulas procesales más expeditivas, es cuando aparece la llamada tutela jurisdiccional diferenciada.”

El moderno derecho procesal propone instrumentos legales tendientes el logro de la eficacia del proceso y que tienen el propósito de aliviar situaciones injustas. Se proponen, pues una nueva idea de procesos más eficaces en los cuales se permita el dictado de resoluciones oportunas frente a determinados casos. Este tipo de solución implica obviamente ensalzar la figura del juez y potenciar sus facultades, para que los ejercite

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