APUNTES DE ESTUDIO PARA LA CÁTEDRA DEL CATEDRÁTICO SR. EDUARDO ROSSO

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CURSO DE DERECHO PENAL I

Apuntes de Estudio para la Cátedra del

CATEDRÁTICO SR. EDUARDO ROSSO BARRIENTOS

Iquique 2014

EL DERECHO PENAL

El Derecho Penal es aquella parte ordenamiento jurídico que comprende las normas de acuerdo con las cuales el estado prohíbe o impone determinadas acciones y establece penas para la contravención de dichas órdenes.

Desde ya entenderemos que la pena es la pérdida ó la disminución de los derechos personales que sufre el hechor o delincuentes producto de la comisión de un delito.

Cuando hablamos de derecho penal lo podemos entender en tres facetas distintas, tenemos el derecho penal sustantivo que es aquél que vamos a desentrañar en este curso que básicamente implica la subsunción (encajar, encuadrar) de una norma en una conducta particular; el derecho penal adjetivo también llamado derecho procesal penal corresponde al conjunto de normas que establecen el procedimiento a través del cual un tribunal puede imponer una pena; finalmente existe un derecho penal ejecutivo este dice relación con la aplicación de la pena, en Chile no existe un juez ejecutor, no obstante que en parte este rol lo cumple el juez de garantía la ejecución de la pena en nuestra legislación está regulada administrativamente y es derivada a gendarmería de Chile.

El derecho penal sustantivo, tiene rasgos o características que lo definen:

1. En primer lugar es un derecho público, el iuspuniendió derecho a sancionar es privativo del estado, sólo el estado puede establecer una conducta punible y asociarle una pena penal.

1. Como segunda característica del derecho penal, el derecho penal es externo, hay un aforismo que devela esta idea"nemocoditationepartitur" que significa que las ideas no delinquen, esto no significa que el pensamiento ólas ideas sean irrelevantes para el derecho penal, son esenciales en algunas ocasiones para determinar de qué delito estamos hablando, por ejemplo: si un sujeto lo encontramos entrando a la habitación en la cual se encuentra una niña, materialmente externamente lo único que hemos comprobado que está entrando la habitación, únicamente viendo cuál era su intención podemos entender que eso podría ser una tentativa de robo, que podría ser un delito consumado de violación malograda ó un  delito consumado de alterar la privacidad de la persona.   Materialmente hay conducta que puede derivar atres delitos distintos por lo tanto la conclusión a la que se puede llegar es que el derecho penal es externo en cuanto tiene que tener una manifestación externa ya que las ideas no delinquen, siempre que se mantengan en el plano de las ideas, cuanto hay una externalización de la idea ahí cambiamos el derecho penal sí entra a funcionar.

Esto no significa que el pensamiento sea irrelevantes para esta disciplina, como veremos la intencionalidad subjetiva resultará importante para esclarecer una serie de problemas sin embargo, solo a partir de la externalización de una conducta es que el derecho penal puede entrar a tallar.

1. Una tercera característica del derecho penal, es su carácter imperativo, el derecho penal está constituido por un orden normativo imperativo, sí en general la ley manda prohíbe o permite, en el derecho penal sólo se manda prohíbe nunca encontraremos una norma con una estructura permisiva.

1. El derecho penal es un orden aflictivo, cuya nota específica es la pena, es la pena penal la que le da la nota distintiva para distinguir al derecho penal de las demás disciplinas.

1. El derecho penal tiene además un carácter fragmentario, el que tenga un carácter fragmentario implica que de todo el orden normativo, de toda la antijuricidadó contrariedad al derecho que emana de los distintos cuerpos normativos, el derecho penal sin crear antijuricidad elige ciertas conductas y les asocia una pena pero esas conductas ya se encontraban previamente prohibidas por otros cuerpos normativos, insistimos, el derecho penal no crea antijuricidad simplemente elige parte de ella.

La nomenclatura, el nombre que utilizamos es nuestra legislación es la derecho penal y esto tiene un fundamento porque el énfasis está dado en la pena como nota distintiva, pero se han propuesto históricamente otro nombre a esta disciplina, los anglosajones utilizan el concepto de la ley del criminal y el enfoque está en el hechor en el autor no en la pena, hay otros autores que han propuesto que esta disciplina se llame derecho de la seguridad social (que la sociedad esté segura).

El derecho penal corresponde a una parte de una disciplina mucho más amplia que es la ciencia penal, el derecho penal analiza al delito como un hecho jurídico, pero el delito puede ser analizado de múltiples formas desde un punto de vista sociológico, de un punto de vista económico, de un punto de vista sicológico psiquiátrico, la diversas disciplinas pueden tener algo que decir respecto de este hecho que nosotros denominamos delito que también podríamos denominarle conducta antisocial; cuando el enfoque, la mirada está dada desde otros ámbitos que no es el jurídico hablamos de ciencia penal.

La política criminal, la lleva a cabo el legislador y el ejecutivo quienes analizan al delito como una realidad social y lo pueden estudiar desde diversos ángulos ó aristas, sin embargo, el objeto de estudio del derecho penal es bastante estricto y limitado, es la dogmática jurídica penal, el dogma es una verdad revelada que no requiere pruebas y nuestro dogma es la normativa penal, el código penal va ser para esta disciplina nuestro dogma, nos puede gustar no nos puede gustar pero eso vale muy poco cuando se va tribunales, pero el estudio del derecho penal no está radicado encomo vamos hacer mejores leyes, está radicado en qué ley tenemos.  Por lo tanto, el objeto de esta disciplina es la dogmática jurídica penal.

El estudio del derecho penal, como se dijo está radicado en la ley que en otras palabras es la ley vigente y aplicable, esto no implica que esta disciplina sea pétrea ó inamovible, ni que no podamos practicar críticas, producto de la interpretación de la ley penal vigente podemos practicar críticas al interior del sistema, podemos constituir a través de abstracciones ciertas instituciones que generan un sistema penal.

¿Cuál es el carácter del derecho penal y cuál es la naturaleza de la norma y la ley penal?,  cuando se plantea la estructura de la ley penal, se analiza la visión de dos grandes autores.

Para el profesor Karl Binding, la ley penal está construida por un juicio hipotético al cual se le asocia una sanción, desde esta perspectiva la ley penal estaría vacía de imperatividad, esto es, nada ordena; tanto es así que este autor sostiene el hechor no infringe la ley penal sino que la cumple.  

Cuando el artículo 390° N° 2 señala “el que mate a otro será penado con….”, lo que hace es establecer una hipótesis que sí se cumple provoca una pena, en estricto rigor esta estructura de la ley penal nada ordenaosea está vacía de imperatividad.

Algo diverso sería la norma penal, ésta última sí está comprendida por un juicio categórico y sí contiene imperatividad, la norma penal debe colegirse debe derivarse de la ley penal porque el precepto “el que mate a otro” como juicio hipotético, podemos entender que se está prohibiendo la conducta de matar; de la norma penal se extrae el precepto"no matar" y aquí sí hay una orden imperativa.

En estricto rigor todas las normas jurídicas son iguales, no encontramos diferencia alguna en la norma penal, en la norma tributaria, en la norma civil.  En la nota distintiva lo que caracteriza entonces al derecho penal no es la estructura de su norma, sino a la naturaleza de su pena, la pena penal sí difiere de las demás penas porque en general implica la privación de libertad y ahí está lo distintivo del derecho penal.

PP: Cuál es la estructura de la Ley penal?, es un juicio hipotético que se le asocia una sanción que no tiene imperatividad directa, por la forma en la que está estructurada.  La norma penal es que la prohíbe y no está construida con un juicio hipotético sino que de manera imperativa (no matar).

LAS ESCUELAS PENALES

Escuelas penales son básicamente dos la escuela clásica y la escuela positiva, que son las más confrontadas:

1. La escuela clásica: nace con el derecho penal, si entendemos al derecho penal como algo científico ócon ciertos atisbos de razonamiento que buscan la iluminación, básicamente los autores que generan la denominada escuela clásica son Beccaria, Enrique Pessina, Carrara.  Ellos no se llamaban clásicos, sino que son un grupo de tratadistas principalmente del siglo XVIII y XIX, que fueron denominados clásicos de forma peyorativa por la escuela que viene posteriormente que es la escuela positiva del derecho penal y por esta razón no hay una estructura absolutamente definida de su pensamiento, ellos diferían en  muchos temas, sin embargo la escuela clásica se puede reducir a ciertos postulados básicos.

• El primer postulado es que la responsabilidad criminal se funda en la responsabilidad moral y ésta a su vez se sustenta en el libre albedrío, se parte de una premisa que no es posible de probar, de que somos libres, de que nuestras conductas son soberanas, de este libre albedrío nace la responsabilidad por dicha libertad, de allí que nace “la idea de la culpabilidad” que implica dicha libertad.  Desde este enfoque, sólo puede ser culpable quien tiene inteligencia para discernir, libertad para elegir y, voluntad para decidirse,  si se carece de estos atributos como ocurre con el trastornado mental se es inimputable.
• El segundo postulado de la escuela clásica, es que el delito corresponde a un fenómeno jurídico, de carácter objetivo y allí se agota, no le corresponde, conforme a la escuela clásica,estudiaral delito como un fenómeno social o se contravino o no se contravino la norma en términos objetivos, no es parte del estudio del derecho penal el porqué y cuáles son las causas remotas de dicha contravención.

• El tercer postulado es que el delincuente corresponde a una persona normal, sí no es normal no es imputable, en el delincuente hay una voluntad dirigida hacia el mal, hay un mal uso de su libertad, que es la premisa básica y, como hubo un mal uso de dicha libertad, los clásicos te quitan aquello que mal usaste, te encierran, te privan de tu libertad.

• El cuarto postulado es el que la pena se impone para restaurar un orden jurídico perdido, normalmente tendrá un carácter retributivo y la pena también es un ente Jurídico, la idea de la pena es la idea del castigo, castigo que se merece, la entidad ó cuantía de la pena debe estar medida o ser proporcional a la gravedad objetiva del delito. (La pena tiene que estar predeterminada porque es un bien jurídico protegido)

La pena para los clásicos es un castigo, en contraposición, no es de educar, no es de socializar, la pena es expiación, es restaurar un orden determinado, no tiene otro propósito que esa expiación.

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