Arbitraje

El arbitramiento

Evolución

El arbitraje es otro de los medios previstos en la ley para que los particulares puedan obtener la solución de sus conflictos o diferencias. La solución arbitral es en nuestro país una solución judicial no solo porque está regulada por la ley debiendo recorrer un procedimiento ya establecido, si n o porque también los árbitros, a pesar de ser particulares y de haber sido seleccionados, bien por parte, bien por un órgano jurisdiccional o por ambos, son jueces ad hoc por mandato legal por las facultades, los deberes y responsabilidades propias de aquellos cuya función es la de proferir una decisión en derecho, llamada laudo arbitral , dicho laudo impone una solución definitiva y obligatoria al litigio y tiene los alcances de una sentencia judicial.

La doctrina sostiene que el arbitraje y la conciliación constituyen dos de las primeras formas de resolver los conflictos jurídicos surgidos entre las personas superando los estudios primarios de justicia por propia mano.

Cuando los contendientes acudían a otras personas para someter sus diferencias a estos y aceptaban ante mano con carácter obligatorio el dictamen que al respecto se produjera se estaba ante una solución arbitral.

Con el trascurso del tiempo y en la medida en la que se perfecciona la organización social el arbitramiento se convirtió en una solución institución judicial como expresión de una actividad primordial del estado establecido con un fin preciso: Impartir justicia mediante un sistema permanente, adoptando a un mismo tiempo una serie de pautas para ejercer sus actividades, sistemas disponibles para quienes necesitan obtener la solución de sus derechos.

El arbitraje fue institucionalizado desde antes del derecho romano, pues solo es origen de la función judicial ordinaria, sino incluso de otras jurisdicciones. Así se conocen referencias y más tarde normas de derecho positivo que regulan y autorizan el arbitramiento en el génesis y en el éxodo entre los hebreos, en las leyes hindúes o en la ley romana de las 12 tablas y es precisamente en el derecho romano donde el arbitraje encuentra un notable desarrollo, una vez se ha superado la etapa de la justicia vindicativa.

Se establecen dos tipos de procesos: uno publico referido a las conductas delictivas y otro privado para las demás referencias este se inicia a solicitud de las partes mediante un procedimiento en juicio que procura en acuerdo entre ellas para precisar el objeto del litigio y la sumisión al fallo que se produzcan. El estado no impone la solución ni obliga a los particulares a recurrir a él. El juez designado debió jurar su sometimiento a la ley con la cual quedaba investido de autoridad para adelantar el proceso y dictar su fallo, para el laudo no podía ser exigible por que el juez carecía de imperio. Posteriormente se establecieron penas pecuniarias para quienes incumplieran los fallos. Simultáneamente el derecho romano admite el arbitraje privado como un medio extrajudicial de cómo resolver los litigios, para la cual se requieren dos pactos:

El compromiso, que es un pacto con cláusula penal, y la aceptación del árbitro, quien no está obligado aceptar el cargo, pero si lo hace queda comprometido con la parte a cumplir con sus funciones, su pena de ser sancionado por el pretor.

El tiempo de Justiniano en que se dedicó un capítulo del digesto al arbitraje, se identifica la eficacia del aludo, por medio de la estipulación de penas y de otras medidas directas.

El compromiso puede celebrarse sobre cualquier cuestión salvo que esté involucrado el orden público, el estado civil de las personas o cuando tengan lugar a una restitución integral.

En la edad media cuando los estados no estaban constituidos y la organización política no tenía suficiente autoridad se generalizo la práctica del arbitramiento mediante las asociaciones gremiales, a las cuales recurrían los artesanos y comerciantes para resolver sus conflictos los señores feudales los resuelven entre ellos mismos o acuden al rey para que les sirva de árbitros.

Contrario a lo ocurrido en la C.P. en 1886 la nueva carta política autoriza expresamente el arbitramiento como solución a las situaciones de conflictualidades, por medio del inciso del artículo 116 que establece: los particulares pueden ser investigados transitoriamente de la función de admón. justicia en la condición de conciliadores en la de árbitros habilitados por las partes para referir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley. De esta norma se desprenden varios aspectos importantes de las características de esta institución:

a) El arbitramiento es una institución que implica el ejercicio de una actividad jurisdiccional.

b) Los particulares solo pueden administrar. justicia en cálida de árbitros o conciliadores.

c) De esta facultad es transitoria y excepcional.

d) La autorización o habilitación, en cada caso, es potestad solo de las parte.

e) Las cuestiones objeto del arbitraje deben ser susceptibles de transacción es decir, versar sobre derechos y bienes patrimoniales respecto de los cuales sus titulares tengan capacidad legal de disponer de sus bienes.

f) Los laudos pueden ser preferibles en los derechos o en equidad

g) Corresponde a la ley de definir los términos en los que se lleva a cabo el arbitramiento o la conciliación.

No obstante son varios los doctrinantes que coinciden en el arbitraje que es conocido desde la ley 105 de 1890, que reformo el código judicial de la época y en la que se autorizaba someter a la decisión de árbitros controversias que surgieran entre personas capaces de transigir en los casos en lo que es admisible la transacción inconforme al procedimiento fijado en aquella ley cuyos principios se mantienen posteriormente en los códigos procesales dictados al amparo de las leyes del 103 de 1993 y del 105 de 1931.

La figura del arbitramiento sigo su proceso de afianzamiento con la expedición de la ley 28/1931 que autorizo a las cámaras de comercio para servir de tribunales de comercio para resolver como árbitros o de amigable componedor, las diferencia que ocurran entre comerciantes artículo 12 numeral 13, la disposición que se mantiene en el código de comercio vigente después de numerosas y sucesivas disposiciones, muchas de ellas contradictorias e incongruentes, en lo que hace al arbitramiento interno, la legislación vigente está contenida en el decreto 2279 de 1989 con modificaciones que le hicieron las leyes 23 de 1991 y 446de 1998 y el decreto 2651 de 1991, la compilación del decreto 1818 de 1998, además de la ley 510 de 1999, sobre arbitraje para controversias hipotecarias.

Una de las modalidades relativamente poco conocidas y aplicadas en el país, aunque gradualmente está ganando el espacio, es el arbitraje internacional varios de cuyos convenios han sido adoptados por la legislación nacional y que, amanera de ilustración, se enumeran a continuación:

• El tratado sobre derecho procesal internación, aprobado por la ley 68 de 1920

• El convenio sobre la ejecución de sentencias civiles celebrado entre España y Colombia aprobado por la ley 6 de 1908

• La convención de las naciones unidas sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras adoptados por ley 37 de 1979 declarada inexequible por la corte suprema de justicia con fallo de 6 de octubre de 1968 pero aprobando por segunda vez mediante la ley 39 de 1990

• La convención inter americana son la eficacia extraterritorial de la sentencia y laudos arbitrales extranjeros aprobados por la ley 16 de 1981

• La convención interamericana sobre arbitraje comercial internacional aprobado por ley 44 de 1986

• El convenio constitutivo del fondo multilateral de conversación y el convenio de admón. del fondo multilateral de inversiones aprobadas por ley 111 e 1994

• El convenio constitutivo del organismo multilateral de garantía de inversiones adoptado mediante ley 149 de 1999

• La convención para el arreglo pacífico de los conflictos internacionales aprobado por ley 251 de 1995

• El convenio sobre el arreglo de diferencias relativas a las inversiones entre estados y nacionales de otros estados, aprobado por ley 267 de 1996

La mayor parte de esta disposición está encaminada a asegurar que las diferencias en el campo mercantil sean resueltas mediante figura arbitral particularmente, que en muchos casos trascienden la normatividad interna poseen una influencia sustancial en cuanto a la soberanía nacional y el control constitucional que le corresponden al estado en los negocios celebrados entre particulares que se hallen intereses importantes para el país.

Concepto.

Pese la proliferación de normas la figura arbitral, es a partir del artículo 11 de la ley 446 de 1998 que trata de establecerse una definición sobre esta figura. Allí se dispone: el arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral.

Así mismo, la corte constitucional ha dicho que ¨ el arbitramento consiste en un mecanismo jurídico en virtud del cual las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente lo que allí se adopte. Adicionalmente, la doctrina constitucional lo ha definido. De la regulación constitucional y de su interpretación se infiere, adicionalmente, que dicha figura presenta limites respecto de su ámbito material y

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