CONCEPCION DEL DERECHO

CONCEPCION DEL DERECHO: La concepción de Derecho puede ser considerado como un instrumento fundamental de la cultura jurídica: es, como se ha visto, el lugar conceptual donde se pueden encontrar resumidas, reunidas y hechas lo más coherente posibles las tesis jurídicas fundamentales de una cultura, de una corriente de pensamiento, o de una persona. Se trata de tesis metafísicas, epistemológicas, ético-políticas, etc., que a menudo no son explícitamente formuladas ni siquiera por los filósofos del Derecho y aún menos por los juristas positivos, pero se encuentran a menudo implícitas en sus discursos, como fundamentos, como justificación de su elección metodológica.

No todas las concepciones del Derecho contemporáneas prestan la misma atención a los mismos factores: algunas son abiertamente preocupadas, sobre todo, del aspecto ético y político de la juridicidad, otras, de realizar también en el campo jurídico una particular teoría metafísica; otras, más preocupadas de aplicar una específica idea epistemológica o un cierto modelo de ciencia.

En todo caso, es particularmente importante darse cuenta del nivel en el que las distintas concepciones del Derecho formulan las propias características principales y optan por distinguirse u oponerse a las otras: para algunas se trata de distinciones en el nivel de los problemas filosóficos iniciales o fundamentales, por ejemplo, de particulares concepciones del conocimiento y de la ciencia (jurídica), o de la fundamentación de los valores. En otros casos, el elemento distintivo en la concepción del Derecho se ubica en un nivel.

El Derecho Positivo: Es el conjunto de normas escritas en un ámbito territorial, que abarca toda la creación jurídica del legislador, tanto del pasado como la vigente, recogida en forma de Ley.

El concepto de derecho positivo está basado en el positivismo, corriente de pensamiento jurídico que considera al derecho como una creación del ser humano. El hombre crea el derecho, las leyes (siendo estas la voluntad del soberano) crean Derecho. Al contrario del Derecho natural, según el cual el derecho estaba en el mundo previamente, y el ser humano se limitaba meramente a descubrirlo y aplicarlo en todo el sentido de la palabra.

En este sentido, el derecho positivo descansa en la teoría del normativísmo (elaboración del teórico del derecho Hans Kelsen -siglo XX-), y que estructura al derecho según una jerarquía de normas (jerarquía normativa).Desde el punto de vista de otras escuelas de pensamiento jurídico, que no excluyen la existencia del derecho natural o derecho divino, el derecho positivo sería aquel que emana de las personas, de la sociedad, y que debe obedecer a los anteriores para ser justo y legítimo.

Así, se entiende el derecho positivo como un derecho puesto o dado desde el Estado. El positivismo jurídico se divide en formalista y sociológico. El primero estudia las formas jurídicas y surge en el siglo XIX con dos escuelas como precursoras de esta corriente: en Francia la Escuela Exégesis, y en Alemania la Escuela Dogmática alemana. En cuanto al positivismo jurídico de carácter sociológico, estudia el impacto del derecho positivo en la sociedad. Sus escuelas precursoras son en Francia la Escuela Social francesa, y en Alemania el Movimiento del Derecho Libre alemán, ambas del siglo XIX-XX.

El positivismo jurídico a veces se compara con el derecho natural. El derecho natural se refiere generalmente al orden natural, o un código moral y ético que compartimos las personas como seres humanos. El derecho positivo es el orden artificial y consiste en reglas de conducta que se ponen a las personas entre sí. La ley natural es inherente y no puede exigir la ejecución del gobierno, mientras las leyes positivas son aquellas que son legales y que las personas suelen seguir.

Caracterización:

-Bilateralidad: Un sujeto distinto al afectado está facultado para exigir el cumplimiento de la norma. Por ello se le otorga la cualidad imperativa atributiva al derecho.

-Heteronomía: El derecho se caracteriza por ser autárquico, en el sentido de que el individuo puede discrepar del contenido de la norma, pero le resulta irrelevante al derecho si él está de acuerdo o no, pues las personas no se las han dado a sí mismas.

-Alteridad: Esta idea implica que el derecho y las normas jurídicas que lo forman se refieren a siempre a la relación de un individuo para con otros.

-Coercibilidad: Supone la legítima posibilidad de utilizar la fuerza socialmente organizada en caso de exigir cumplimiento de éste o de aplicar la sanción correspondiente al violar el derecho.

-La particularidad (nota propia o esencial del derecho positivo): El derecho positivo es propio de cada lugar o país. Por ejemplo: en Venezuela es obligatorio circular por la derecha, mientras que en Australia lo es por la izquierda.

A. Origen de la norma según el derecho positivo: La norma según el derecho positivo, es de carácter jurídico, ya que su creación es por el hombre como integrante de un sistema social (Estado), para regular el comportamiento, ajustado al bien común con base en la realidad lógica, organizada de forma jerárquica según lo establece la teoría de Hans Kelsen; tiene carácter mandatario (obligatorio cumplimiento), e impone un determinado modo de obrar enmarcado en el deber ser y cuyo incumplimiento genera sanciones (coercitivas). Además puede decirse que tiene una base fundamentada en lo ético y moralmente aceptado en una sociedad con el valor “justicia” intrínseco en su concepto.

Son reglas de conductas que imponen un determinado modo de obrar o de abstenerse, las cuales pueden ser establecidas desde el propio individuo, quien se las auto impone (normas autónomas), tal y como sucede con las normas éticas y morales; las que son fijadas independientemente del sujeto que las cumple. Igualmente existen las normas jurídicas, que son establecidas por el estado para regular la conducta social e imponen un deber ser para el bien común y son coercitivas por lo que su incumplimiento genera sanción.

B. Universalidad y Unidimensionalidad en el derecho positivo: La filosofía define la universalidad en el derecho como una luz natural de la razón de las cosas por primeros principios, así como por sus características desde el punto de vista de la aplicabilidad, es una concepción que aplica a todos los seres humanos específicamente en aquellos que requieren por si ser de carácter irrenunciables; a este agregamos el ejemplo del caso de los derechos humano como máxima de aplicación universal, que contempla el derecho a la vida y que bajo ningún precepto o perspectiva puede ser vulnerado.

Igualmente una sola dimensión en cuanto a su concepción caracteriza al derecho positivo, dándole el carácter de Unidimensional, dado porque su fundamento es meramente basado en las respuestas lógicas y tangibles terrenales, es decir, está fundamentado en las normas que son creadas por el hombre como Estado para regular la convivencia social, sobre la base del carácter mandatorio de estas y la coerción como medio para hacer cumplir las mismas, aun cuando para su formulación sean tomados en cuenta las reglas del derecho natural, como es el caso especifico de los derechos humanos, ya que tanto significa normas positivas emanadas de la ética pública de la sociedad (derecho positivo) como valores que se postulan (derecho natural);. Por lo tanto, los derechos humanos son anteriores al estado, pero son creación del Estado, son valores éticos y a la vez derechos subjetivos, son universales, inalienables, irrenunciables imprescriptibles, son normas que expresan exigencias básicas derivadas de la dignidad humana, son derechos que “deben ser”.

Por eso se afirma que el rasgo más acusado del Derecho es el de ser y actuar como norma, como regla, como directriz de conducta. El derecho es, por encima de todo, es un principio activo de la organización social, de carácter regulativo que asume la pretensión de determinar la orientación que va a presidir el desarrollo de varias áreas del comportamiento de los sujetos sociales.

C. Formalización: Permite la integración del Derecho natural dentro del sistema jurídico aplicable en cada momento histórico. Sin embargo, ésta positivación debe ser completada con la formalización, la cual consiste en la tecnificación de los distintos factores y elementos que integran el derecho, mediante el recurso de darles una forma, atribuirles una precisa eficacia, en sí mismos y en relación con los demás, prever los instrumentos técnicos para realizar y garantizar su eficacia, establecer las condiciones y requisitos para que sean válidos o eficaces, etc. Esto es, el Derecho natural, una vez positivizado, debe ser integrado por la formalización mediante normas por las cuales se complete y se establezcan los mecanismos que garanticen su aplicación. Así, por ejemplo, el derecho a contraer matrimonio derecho natural queda formalizado en un ordenamiento jurídico cuando se establecen sus límites, requisitos de ejercicio, forma de celebración, procesos de nulidad y separación, etc.

Sin esta formalización la cual permite disponer de todos los recursos para su debida aplicación el Derecho natural sólo está imperfectamente integrada en el sistema jurídico, al quedar condicionada su efectiva fuerza social a la buena voluntad y al sentido de justicia de quienes deben cumplirlo y aplicarlo.

La formalización del derecho, constituye el paso evolutivo hacia el perfeccionamiento y acondicionamiento de métodos que establecen procedimientos para hacer más efectiva la funcionalidad en la eficacia para la regulación de la convivencia del individuo en sociedad.

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