CONCEPTO Y ALCANCE DEL DEBER DE MITIGAR EL DAÑO EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS CONTRATOS

CONCEPTO Y ALCANCE DEL DEBER DE MITIGAR EL DAÑO EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS CONTRATOS

1. PREMISA

Los interesados en el comercio internacional se han reunido en varias ocasiones para armonizar las leyes nacionales que afectan las transacciones comerciales internacionales. Lo hacen durante foros, y así, buscan promulgar convenciones, leyes modelo y otros instrumentos legales.

Durante el siglo XX, el término “lex mercatoria” (usos y prácticas) significó una evolución en materia normativa, ya que se experimentó la creación de nuevos marcos legales tras las guerras mundiales. Esto fue impulsado por diversas agencias, como la CNUDMI y el Instituto Unidroit. Hubo una consolidación del derecho comercial internacional como disciplina normativa.

Encontramos que en toda la doctrina internacional, existen unos principios, y sobresalta el de la buena fe, siendo este obligatorio e inmodificable. Este es un principio general del derecho que opera como cláusula general (objetiva→ lealtad a la corrección que debe observar las partes). Se traduce en unos parámetros de comportamiento adecuados y esperables de un agente comercial o regla de conducta.

Encontramos, también, el “duty to mitigate” que proviene del common law, que se traduce en el principio general que tiene el acreedor de disminuir el daño dufrido (es una carga o deber libre por no ser coercible, pero si de necesario cumplimiento). Deducimos que la buena fe entraña un deber de cooperación y solidaridad.

1. EL RECONOCIMIENTO DEL DEBER DE MITIGAR EL DAÑO EN NORMAS DE ORDEN NACIONAL Y TRANSNACIONAL

• INTRODUCCIÓN

En el Derecho Romano no se reconoció plentamente el deber de mitigar el daño, pero si se sentaron las bases de ese deber. Se busca que la víctima no tenga un actitud pasiva e indiferente frente al incumplimiento, sino qie debe buscar minimizar el detrimento patrimonial para sí.

Este deber ha tenido acogida en el derecho comercial internacional, esto lo vemos por su incorporación en la Convención de Viena y los Principios Unidroit para los contratos.

• RECONOCIMIENTO EN EL DERECHO ANGLOSAJÓN

El deber de mitigar el daño se originó en la jurisprudencia, sobretodo en la inglesa, porque lo ha desarollado otorgándole su reconocimiento y su alcance. La premisa de este deber es: “el afectado con el incumplimiento deberá adelantar todas las acciones necesarias para mitigar el daño sufrido, so pena de reducción en el monto que recibirá como indemnización”.

En gran parte de la jurisprudencia enunciada, se concluye que mitigar el daño aplicable al incumplimiento contractual, consiste en que la parte afectada deberá tomar todas las medidas razonables para mitigar la pérdida y en que no peude demandar el pago de pérdidas evitables.

• DERECHO DE ORIGEN ROMANO-GERMÁNICO

La obligación de mitigar el daño se encuentra establecida en varios regímenes como derivación del principio de buena fe, que es plenamente reconocido e incorporado en las legislaciones de esta tradición.

En Colombia, las pautas de conducta también deben ser observadas, ya que hablamos de una aplicación al principio de buena fe. Es la obligación de actuar con diligencia para reducr los prios daños.

• EL DEBER DE MITIGAR EL DAÑO EN EL ÁMBITO DEL DERECHO COMERCIAL TRANSNACIONAL

El principio de minimizar el daño se considera como uno de los principios generales mejor establecidos en legislaciones internacionales. A modo de ejemplo, tenemos:

• Laudos arbitrales de la CCI;
• Ley Uniforme sobre Contratos de Compraventa Internacional de 1964
• Convención de Viena
• Unidroit
• Principios de Derecho Europeo de los Contratos

1. CONCEPTO Y ALCANCE DEL DEBER

Con la mitigación del daño y el principio de buena fe, se hace un relación de estos y el deber de cooperar y se alude a este como una obligación para consigo mismo; en otras palabras, es una derivación del deber de ejecutar los contratos de buena fe.

Mitigar el daño, según un autor inglés, se divide en tres reglas fundamentales:

1. El demandante deberá adoptar todas las medidas necesarias para mitigar la pérdida que él mismo sufre como consecuencia del incumplimiento del demandado, y no podrá recuperar aquello evitable. Entonces, mitigar el daño le corresponde al demandante y no podrá exigir a quién incumplió con el resarcimiento.
2. Cuando el demandante adopta las medidas necesarias para mitigar el daño, puede recuperar el valor o recursos empleados para mitigar esa pérdida.
3. Cuando el demandante adopta medidas razonables para mitigar el daño, el demandado podrá beneficiarse de esas acciones y será responsable únicamente por la pérdida generada efectivamente.

1. EL CONOCIMIENTO ACERCA DEL INCUMPLIMIENTO

Mitigar el daño puede surgir en dos momentos:

• A partir del conocimiento del incumplimiento de las obligaciones de su contraparte.
• Cuando una de las partes se enfrenta al conocimiento de la falta de capacidad o disposición de su contraparte para cumplir con aquello a lo que se obligó.

También aplica donde es evidente para una de las partes la falta de capacidad que tiene su contraparte para cumplir con sus obligaciones, y esto lo lleva a declarar la terminación anticipada del contrato. En caso tal de que esto suceda, se le debe comunicar a la parte que sospecha del incumplimiento con antelación.

Lo anterior no quiere decir que cuando hablamos que una de las partes va a tomar medidas de mitigación del daño, esta le deba informar a su contraparte, pero si se le debe informar respecto al incumplimiento de alguna de las obligaciones, sobre el estado y naturaleza de ese incumplimiento.

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