CONSULTA SOBRE DERECHO

Las Fuentes del Derecho

Cuando se habla de fuentes del Derecho nos referimos a quién hace el Derecho, de dónde surge y cómo se manifiesta en el exterior dicho Derecho. En nuestro sistema jurídico se pueden clasificar asi

FUENTES DIRECTAS:

a) Las leyes y las normas provenientes del legislativo o del ejecutivo. b) La costumbre. c) Los principios generales del Derecho.

FUENTES INDIRECTAS:

a) Los Tratados o Convenios internacionales. b) La Jurisprudencia.

1.2.1. -LA LEY : Se puede definir la ley como la norma dictada por la autoridad competente, con las debidas formalidades, de carácter común, justa, estable y suficientemente promulgada. Las Comunidades Autónomas también tienen la potestad de dictar leyes, pero dentro del ámbito de su territorio y sobre materias cuyas competencias les hayan sido transferidas en los Estatutos de Autonomía, o en otras leyes del Estado de transferencia o delegación. 1.2.2. - LA COSTUMBRE: Desde el punto de vista jurídico llamamos costumbre a la norma de conducta nacida de la reiterada y constante práctica social, y considerada como obligatoria por la comunidad. La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral, al orden público y que resulte probada. La costumbre ha de ser alegada y aprobada por parte de quien la invoque ante los tribunales, puesto que éstos no están obligados a conocerla. 1.3.3. - LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: Son aquellas ideas y fundamentos que, sin estar escritos, constituyen la base del ordenamiento jurídico e inspiran la elaboración de las leyes. En el Código Civil se dice: << Los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o de costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.>> Los principios generales del Derecho actúan en una doble vertiente; por un lado, actúan cuando no existe ley o costumbre aplicables, por otro, permiten un recto entendimiento de las normas mediante elementos de ética, equidad, lógica y sentido de la realidad y de la justicia. 1.3.4. - LA JURISPRUDENCIA: Se denomina Jurisprudencia a los criterios que de modo reiterado manifiesta el Tribunal Supremo en sus sentencias. El Código Civil establece que <<complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho>>. Para que exista Jurisprudencia no basta con una única sentencia sino que son necesarias reiteradas resoluciones de idéntica índole dictadas por el Tribunal Supremo. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo sirve como pauta de interpretación en las actuaciones de los jueces y tribunales inferiores que, en sus sentencias, se cuidarán de no contradecir las sentencias del más alto tribunal, ya que, de no hacerlo así, el particular insatisfecho podría interponer recursos alegando la infracción de la doctrina interpretativa del mencionado tribunal. 1.3.5. - LOS TRATADOS INTERNACIONALES: Los Tratados son acuerdos regidos por el Derecho Internacional, celebrados entre España y otro u otros Estados, o entre España y un organismo u organismos internacionales; también se pueden denominar Convenios, Acuerdos, Convenciones, Protocolos,etc. Los Tratados dentro de España tienen rango de ley y quedan sometidos a la Constitución; la aprobación de cualquier Tratado que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa modificación constitucional.

CONCEPTO DE FUENTE

Se denominan fuentes en derecho aquellos hechos o actos que dan origen a las normas jurídicas. Así hablamos de la fuente principal que es la ley, y de sus fuentes complementarias, como la costumbre,la doctrina y la jurisprudencia, que sirven sobre todo para la interpretación normativa. En los países del Common Law, donde no hay derecho escrito la jurisprudencia es creadora, o sea fuente directa de normas. fuente del Derecho es el acto, el órgano, el fenómeno, etc., "donde brota" el Derecho buscar la fuente de una norma jurídica es buscar el punto por donde ha salido de las profundidades de la vida social para aparecer en la vida del Derecho".

TIPOS DE FUENTE

FUENTES PRIMARIAS :Son las que contienen y nos dan un Derecho directamente aplicable. Como fuentes primarias se encuentran en primer lugar, la Constitución Española y las Leyes que aprueba el poder legislativo, o los Reglamentos que dicte la Administración (Poder Ejecutivo). Las fuentes primarias son escritas y sus caracteres son:

a) Generalidad: Van dirigidas a una pluralidad de sujetos.

b) Publicidad: No cabe normas secretas, han de ser publicadas en los diarios oficiales para luego poder entrar en vigor (art. 9.3 CE).

c) Jerarquización: Nos recuerda la existencia de normas inferiores y de otras superiores. Esto tiene especial relevancia es cuanto a la posible modificación de una normas por otras. Las normas de mayor rango pueden modificar, derogar o sustituir a las que le sucedan en la escala jerárquica (una Ley puede modificar o alterar un Reglamento; un Decreto puede alterar o modificar una Orden Ministerial). Mientras que a la inversa, las fuentes de rango superior no pueden ser alteradas por otra de rango inferior.

d) Pervivencia hasta su derogación: Las normas se hacen para que duren en el tiempo hasta que otra norma posterior de igual o superior rango la derogue, modifique o sustituya. Hay casos, no obstante, en que es la propia norma la que determina cuándo desaparecerá si se dan una determinadas circunstancias concretas (por ejemplo, cuando se prevé que la norma en cuestión regirá hasta determinad fecha).

d) Vocación de futuro: Las normas regulan circunstancias presentes y futuras, hacia adelante (son irretroactivas). Excepcionalmente pueden regular situaciones pasadas (retroactividad), pero con los límites del art. 9 de la Constitución, esto es, sólo si así se expresa en dichas normas o pueden ser favorables para los derechos individuales. Conviene añadir, por último, que los Tratados Internacionales, pueden ser

considerados también como fuentes primarias, ya que tienen vigencia y rango de ley interna cuando, previa aprobación por el Parlamento, son ratificados y publicados en España, pasando entonces a formar parte del Ordenamiento interno.

2.2. FUENTES COMPLEMENTARIAS: Las fuentes complementarias son aquellas cuya vigencia deriva de los pronunciamientos de las fuentes primarias, de lo que dispongan éstas. Como fuentes secundarias tenemos la costumbre y los principios generales del Derecho.

A) La costumbre : La costumbre son las prácticas, los usos de la sociedad, que pueden tener un carácter de haberse dado durante mucho tiempo, dando la impresión de que son verdadero Derecho, de aplicación obligatoria. Ahora bien, en el Derecho Administrativo rige el principio de legalidad, por lo que la costumbre sólo sirve o se aplica si una Ley la reconoce (por ejemplo el art. 29.2 de la LRBRL dice que en los Municipios que funcionen en régimen de Concejo abierto, su funcionamiento se ajustará a "los usos, costumbres y tradiciones locales...").

B) Los Principios Generales del Derecho: Respecto a esta segunda clase de fuentes secundarias, hay quien dice que se trata de unos rincipios que responden a un Derecho natural e intemporal que ha existido siempre, y formulan como esos principios generales algunos muy importantes: la presunción de inocencia, igualdad ante la ley, derecho a ser oído antes de ser vencido, ppo. de equidad, de confianza legítima, etc. Ahora bien, en nuestro ordenamiento jurídico se encuentran la mayor parte de ellos positivizados -recogidos en las Leyes e incluso en la Constitución- por lo que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico y

salen de él (como principios) para completarlo, darle sentido y unidad.

2.3. FUENTES ACLARATORIAS: Son aquellas que nos orientan o

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