Contratacion Administrativa

CONTRATACION ADMINISTRATIVA

CONTRATOS PRIVADOS Y CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Para parte de la doctrina administrativa no es ya necesario ahondar en consideraciones acerca de la distinción que hay entre los contratos jurídicos (civil y comercial) y los administrativos (derecho público). Pero de acuerdo a la realidad legal de cada país con la ayuda de la clarividencia doctrinal que en esta materia vemos que es tanta conviene dar criterios orientadores, a fin de que la regulación de unos (derecho privado) y otros (derecho público) no tropiece con dudas y menos aún con dificultades. Bielsa propone los siguientes, que nosotros sintetizamos:

1.- Distinción fundada en el servicio público. Dice que ella puede resultar insegura o variable:

a) Cuando el Estado presta un servicio público en concurrencia con particulares o concesionarios, no puede hablarse de contratos administrativos, porque así el Estado actúa como persona jurídica de derecho privado;

b) La noción de contrato administrativo subordinada a la de servicio público es más firme, en el de suministro, es el Estado el que establece un régimen del derecho público y por ello es la voluntad de la Administración la que define el carácter contractual, obligándose el otro contratante dentro del régimen administrativo. Si se trata de satisfacer un servicio urgente y general, ella ha de establecer cláusulas que no son de derecho privado y entonces el contrato es administrativo. Si, por el contrario, no se requiere satisfacer un servicio de esa naturaleza, la Administración actúa como los particulares y el contrato es de derecho privado (locación- conducción, compraventa, etc.).

2.- Distinción por el “carácter jurídico”. La doble personalidad del Estado se concreta en los tratados de derecho internacional público (contratos) y de derecho público interno o nacional (contratos administrativos):

a) En el primer caso, ha de expresarse la voluntad del Estado por el Congreso art. 211, inciso 13; Carta de 1993, art. 102 inciso 3). Cuando el Poder Legislativo interviene el acto jurídico internacional puede tener doble connotación; política y administrativa; cuando contrata el Poder Ejecutivo es sólo administrativa; y

b) La suspensión ilegal o no autorizada de trabajos en una obra pública por parte del contratista puede llevar a la Administración a la rescisión del contrato. Igual en el contrato de suministro. Y esta actitud del Estado puede derivar de los derechos inherentes a él y con mayor razón si tales eventualidades se consignan y sancionan en el contrato. Queda así, bien en claro, que como contratos hay elementos comunes de orden jurídico institucional; la variación está en que unos son de orientación y necesidad privada (civil, comercial); otros, de satisfacción y motivación siempre mayoritaria, social (administrativos).

PRINCIPIOS RECTORES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Definición

Son axiomas fundamentales que rigen la actuación de los agentes públicos y privados que intervienen en las contrataciones y adquisiciones estatales. Estos axiomas están regulados por la ley y refiere la conducta de los funcionarios públicos, proveedores y agentes privados que participan en un proceso de selección, tanto desde las fases iníciales e inclusive en la contratación administrativa. Hay que recordar que la ley de contrataciones y adquisiciones del Estado, al establecer este conjunto de principios rectores, repite la línea de otras normas de índole administrativo que también contiene un listado de principios que regulan dicha materia. Por ejemplo, la ley general del procedimiento administrativo establece un conjunto de principios que regulan la realización de los procedimientos administrativos y que, eventualmente, en vía supletoria, podrán aplicarse a los procedimientos a la ley de adquisiciones y contrataciones del Estado. Tienen como finalidad:

1. Garantizar que las Entidades obtengan bienes, servicios y obras de la calidad requerida, en forma oportuna y a costos o precios adecuados.

2. Servir de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la en la aplicación de las normas.

3. Ser el parámetro de la actuación de los funcionarios (comité especial, tribunal de contratación, titular de la entidad, etc.)

4. Suplir los vacíos que las normas puedan tener, Las normas tratan de regular una serie de procedimiento, sin embargo, la casuística es mucho mas rica.

Principio de moralidad. Los actos referidos a las contrataciones y adquisiciones deben caracterizarse por los criterios de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y propiedad.

Esta es una gran llamada de atención a los funcionarios públicos que tienen a su cargo a la realización del proceso, no solo en su momento inicial, también al momento de evaluar y calificar.

Principio de Libre Competencia. En los procedimientos de adquisiciones y contrataciones se incluirán regulaciones o tratamiento que fomenten la mas amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores potenciales.

En buena cuenta, un procedimiento se estructura sobre la base de la libre competencia entre los distintos proveedores. Para que ello ocurra, se requiere que sea lo mas amplia, lo mas objetiva, lo mas imparcial posible.

Los funcionarios deben incluir un conjunto de mecanismo que fomente la libre competencia.

Principio de Imparcialidad. Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y dependencia responsable de las adquisiciones y contrataciones de la Entidad se adoptaran en estricta aplicación de la Ley y el Reglamento; así como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas.

La idea clave de este principio es el tratamiento objetivo a postores y contratistas. Todos deben participar en igualdad de condiciones, pero los funcionarios no pueden tener favoritismos de ninguna naturaleza.

Principio de Eficiencia. Los bienes, servicios o ejecución de obras que se adquieran o contraten deben reunir los requisitos de calidad, precio, plazo de ejecución y entrega y deberán efectuarse en las mejores condiciones en su uso final.

La finalidad que persigue todo procedimiento de selección es abastecer a una entidad de determinado bien, obra o servicio que la entidad requiere para cumplir con sus finalidades públicas. El procedimiento es un medio para obtener un fin.

Principio de Transparencia. Toda adquisición o contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación de las adquisiciones y las contrataciones. Salvo las excepciones previstas en la Ley y el Reglamento, la convocatoria, el otorgamiento de buena pro y resultados deben ser de público conocimiento.

A través de la transparencia se garantiza la buena marcha del proceso de selección a través de una conducta impecable por parte de los funcionarios encargados de realizar un proceso de selección.

Los criterios y calificaciones deben ser objetivos, sustentadas, accesibles y públicos.

La Ley del reglamento establece en qué casos los actos de procedimientos de selección deben de realizarse en actos privados. Pero en general los actos deben ser públicos, ya que son el medio más idóneo para que la transparencia pueda llevarse a cabo. Este principio debe ser reclamado por los postores y por la ciudadanía en general porque allí se encuentra el buen uso de los escasos recursos del Estado.

Principio de Economía. En toda adquisición o contratación se aplicarán los criterios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de selección y en los acuerdos y Resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndose evitar en las bases y en los contratos exigencias y formalidades costosas e innecesarias.

Este principio involucra dos grandes situaciones, en primer lugar la aplicación de determinados criterios para no despilfarrar (simplicidad, austeridad, concentración y ahorro). El segundo principio se refiere a no cargar costos a los postores a proveedores que intervienen en los procesos de selección de esta manera está prohibido el establecimiento de formalidades costosas e innecesarias, tanto en las bases como en los contratos.

Principio de Vigencia Tecnológica. Los bienes, servicios o ejecución de obras deben reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnológica necesarias para cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento en que son adquiridos o contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos. Este principio atañe al buen funcionamiento de los bienes o servicios que la entidad requiera con la finalidad de que éstos tengan un tiempo previsible de duración y no sean obsoletas prontamente. De esta manera se resguarda la buena utilización de los recursos de una entidad, a través de la contratación y adquisición de bienes con tecnología novedosa.

Principio de Trato Justo e igualitario. Todo postor de bienes, servicios o ejecución de obra debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes a la de los demás, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo las excepciones de ley.

Es decir, a menos que la Ley haya establecido determinada ventaja o determinado privilegio, todos los postores, independientemente del objeto de la convocatoria,

...