Errores de Racionalidad en las Contrataciones Administrativas del Estado

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Irracionalidades en las contrataciones administrativas del Estado

Irracionalidades en las contrataciones administrativas del Estado

I. Introducción

El planteamiento de conformar una ley no surge de la noche a la mañana, sino que se viene desarrollando y adecuando a la situación de la nación; en esta ocasión el que nos compete es el desarrollo sistemático del derecho Administrativo y más específicamente, las contrataciones administrativas del estado.

En Nicaragua, la regulación legislativa de las contrataciones administrativas es relativamente reciente, si tomamos como base el código civil que se remonta al año 1904 o el código de comercio del año 1914, normas que continúan vigentes.

Es hasta 1981, que se decreta una ley respecto a dicha materia, Ley de Contrataciones Administrativas del Estado, entes Descentralizados o Autónomos y Municipalidades, aprobada mediante Decreto No. 809, publicado en La Gaceta, Diario Oficial No. 202 de 7 de septiembre de 1981, reglamentado el año de 1991. Según Arríen Somarriba: “Dichas normativas, lógicamente respondían al momento histórico que vivía el país,… con una administración altamente centralizada, que obligaba a realizar adquisiciones de forma directa, sin posibilidad de grandes inversiones y obras públicas.” (2017), la que fue derogada en el año 2000 por la entrada en vigencia de la Ley 323, reglamentada unos meses después y derogada en el 2010 por la entrada en vigencia de una nueva ley.

Esta novedosa ley (Ley N° 323) plantea como objeto: “establecer el régimen jurídico, sustantivo y procedimental, aplicable a la preparación, adjudicación, ejecución y extinción de las contrataciones administrativas, celebradas por los organismo y entidades que forman parte del Sector Publico.” (Arto. N° 1). Fue en 2010 que entró en vigor la Ley N.º 737 publicada en La Gaceta Diario Oficial N° 213 del 8 de noviembre del 2010 y su posterior Reglamento a través del Decreto Ejecutivo 75-2010 y sus reformas, ley que actualmente regula el sistema de contrataciones públicas en Nicaragua. La Ley N° 737 que se ha planteado como promotora de los principios de eficiencia, transparencia, igualdad, debidos proceso e integridad en las contrataciones públicas, como efectivos mecanismos de las relaciones contractuales.

Esta ley surge producto de las demandas internacionales en materia de transparencia en el manejo de fondos públicos, donaciones y préstamos provenientes de los organismos internacionales, que solicitan adecuar el marco legal referido a las compras del Estado, de ahí surge la Ley N° 737, “Ley de Contrataciones Administrativas del Sector Publico”, que es un eslabón más que se suma a la lista de avances del Derecho Administrativo en Nicaragua, contando con nuevos y mejorados procedimientos.

Precisando que las compras públicas se han convertido en una de las principales actividades del Estado, la administración pública le ha otorgado una atención prioritaria, por esta razón se le ha dotado de un marco jurídico conformado por leyes nacionales y normativas internacionales, algunas provenientes de los bancos multilaterales.

De ahí que entre sus conceptos clave encontramos Contratos Administrativos, visto como “acuerdos de voluntad, que crean o modifican derechos y obligaciones contractuales y que tienen como partes a un órgano o entidad perteneciente al Sector Publico.” (Arto. N° 2, párrafo 3); Contratos inter-administrativos que son “los celebrados entre dos organismos o entidades pertenecientes al Sector Publico… mediante procedimiento de contratación simplificada. Este tipo de contrataciones, las partes contratantes no podrán invocar, entre sí, prerrogativas exorbitantes del derecho común.” (Arto. N° 2, párrafo 5);  Contratos internacionales, que son “los celebrados por el Poder Ejecutivo, sometidos a aprobación legislativa y que deben ser aprobados por la Asamblea Nacional conforme el artículo 138, numeral 12 Cn.” (Arto. N° 2, párrafo 6); entre otros.

El cumplimiento de los procedimientos, señalados en la ley de previo a las contrataciones con el Estado, representan un avance en la transparencia de la gestión de las adquisiciones estatales, pero no significa que estén exentos de situaciones anómalas que ubiquen en posición de desventaja a otros sujetos, entiéndase, proveedores que tocan a las puertas del Estado a ofrecer sus bienes y servicios.

II. Criterios irracionales de la Ley 737

Actualmente, en muchas ramas o parcelas jurídicas del Derecho nos enfrentamos con una crisis de la razón jurídica, o “crisis de crecimiento legislativo” como le denomina Manuel Atienza (1989), pues bien, este es el caso de la rama o parcela jurídica que vamos a desarrollar como es el Derecho administrativo, más específicamente las contrataciones administrativas del sector público, regulado por la Ley 737 “Ley de Contrataciones Administrativas del Sector Publico”.

Siguiendo el orden que describe Manuel Atienza en su trabajo denominado “Contribución para una Teoría de la Legislación” primeramente hablamos de una Racionalidad Lingüística, esta se caracteriza por ser semejante a un proceso de comunicación, en donde el editor y el destinatario de las leyes tienen un papel dual, pueden asumir el carácter de emisores y rectores de los mensajes que conformarían el sistema jurídico visto éste como un sistema de información, lo cual en su finalidad tiene la consistencia de lograr una comunicación fluida (accesible, clara y precisa) de los mensajes normativos.

Precisando de una vez la Racionalidad Lingüística en la Ley objeto de estudio en este trabajo, Ley 737 “Ley de Contrataciones Administrativas del Sector Publico”.

1. La Ley 737 en su Artículo 42 hace referencia a que el acto de apertura de ofertas será público, pero ni dicho artículo, ni el 43 de la misma normativa, señala que la evaluación de las ofertas será pública, lo cual sí está regulado en el Artículo 87 inciso “s” del Reglamento de la Ley 737, pero al referirse a la evaluación dice examen, por lo que no concordamos como grupo si se refiere a la actividad de evaluación misma, o al examen del cumplimiento de los requisitos de la oferta, realmente es algo confuso, por tanto aludimos nuevamente que estamos presenciando algún tipo de problema técnico que del mismo puede ser inclusive de contradicción entre ambas normativas.
2. Respecto, al momento de publicación del Presupuesto Anual de Contrataciones (PAC), denotamos cierta confusión en la lectura del Artículo 58 del Reglamento de la Ley 737, posiblemente por la falta de claridad en su redacción, dicho artículo establece: “deberá ser publicado al día siguiente día hábil luego de su aprobación, en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles de aprobado”, pero es pertinente preguntarse para entender esta parte del proceso, ¿En qué quedamos? ¿Cuándo habría que publicar? Al respecto la Dirección General de Contrataciones del Estado, DGCE, publicó un modelo guía para la planificación y programación de las contrataciones en el sector público, en el portal (www.nicaraguacompra.com.ni), versión 2011, en el cual se aclara que la publicación es al día siguiente hábil, lo que confirma que la confusión señalada ha existido y ha tenido que haber un pronunciamiento por dicha entidad siendo así que este pronunciamiento debe ser aclarado en la propia ley o en su reglamento mediante un reforma incorporada o bien le podríamos decir una reforma anexa.
3. De igual forma analizando dicha ley, centramos la atención en el contenido del Artículo 110 del Reglamento de la Ley 737, porque estipula que los miembros del Comité de Evaluación deberán firmar el acta del acto de apertura, pero se concibe cómo pueden firmar un acta de una actuación que no les compete realizar, que no han presenciado, como órgano colegiado. Pues bien establecemos la posibilidad en dependencia de nuestros criterios que hay algún tipo de falla técnica en la redacción de este artículo.

En atención a la Racionalidad Jurídico-formal que Manuel Atienza llama como R2, tanto el editor como el destinatario son quienes designan el ordenamiento jurídico, esto es, quienes crean las normas, y a quienes están destinadas éstas. El fin que se busca es la sistematicidad, lograr que la nueva ley pueda ser incluida como parte del resto de la legislación, tratando de lograr compatibilidad de la ley en el sistema jurídico, además de evitar lagunas, contradicciones y redundancias.

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