Contratación Administrativa En Costa Rica

DIRECCION GENERAL DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA

AL CONTESTAR REFIÉRASE

AL Nº 1 0 3 5 9

10 de setiembre de 1999

DGCA-1086-99

Señor

Gabriel Milgram Szuster

Presidente

CORPORACIÓN ARMI QUINTA AVENIDA S.A.

Apartado Postal 12404-1000, San José

Estimado señor:

Nos referimos a su oficio Nº0615.99A de fecha 15 de junio de 1999, mediante el cual plantea las siguientes consultas:

“... Les solicitamos nos aclaren el alcance de los incisos 1 y 5 del artículo 14 del Reglamento General de Contratación Administrativa, pues el inciso 1 del citado artículo permite a la Administración modificar (aumentar o disminuir) durante la ejecución del contrato hasta en un 50% la prestación objeto de contratación y el inciso 5 también establece la posibilidad de que las instituciones adquieran hasta en una 50% suministros o servicios adicionales de igual naturaleza al originalmente contratado.

A este respecto, deseamos saber si los incisos 1 y 5 del artículo 14 antes citados son excluyentes entre sí o bien se pueden aplicar los dos artículos simultáneamente en la misma contratación.

Asimismo, deseamos saber si el artículo 14 del Reglamento General de Contratación Administrativa puede aplicarse a todos los contratos realizados por medio de contrataciones directas y licitaciones o solamente a los realizados por medio de licitaciones ...”

Antes de responder a sus interrogantes es oportuno aclararle que esta Contraloría General emite la presente OPINIÓN por tratarse de ser una asunto que se considera de interés, pero debe tenerse presente que no tiene carácter vinculante, pues no se trata de una consulta directa por parte alguno de los entes que conforman la Administración Pública, de acuerdo con lo que disponen los artículos 4, párrafo penúltimo y 29 de nuestra Ley Orgánica.

Aclarado lo anterior, pasamos a responder lo consultado por usted, y para lograr un mayor orden y comprensión de nuestra respuesta, hemos estructurado su desarrollo en diferentes puntos, a los cuales nos referimos a continuación:

1.- Noción preliminar

Los contratos administrativos tienen dos particularidades importantes –entre otras- que los hacen diferentes a los contratos que se rigen por normas de derecho privado: la primera se refiere a que uno de los sujetos que forma parte de la relación contractual es el Estado (en sentido amplio), que a diferencia de los particulares, tiene prerrogativas de las que éstos no gozan, también llamadas “potestades de imperio”. La segunda es que el Estado, al contratar, persigue con el objeto mismo del contrato, la satisfacción de un interés público.

La unión de esas dos consideraciones, permite entender la facultad que tiene el Estado de modificar -unilateralmente- un contrato que ha celebrado, lo cual genera un cambio radical en el concepto de “acuerdo de voluntades” que rige la Teoría del Contrato Privado. Para entender lo anterior, es importante tener presente que esta potestad de modificación encuentra su fundamento constitucional en el denominado principio de la mutabilidad del contrato, del que la Sala Constitucional, haciendo un recuento de los principios generales en esta materia en el Voto #998-98 de las 11:30 horas del 16 de febrero de 1998, señaló:

“... 8.- de la mutabilidad del contrato, puesto que la administración cuenta con los poderes y prerrogativas necesarias para introducir modificaciones a los contratos, con el objeto de que cumplan con el fin público asignado que debe proteger y realizar ...”

El principio antes mencionado lo que hace es reconocer que el contrato administrativo -por su propia naturaleza- es mutable, ya que el interés público que la Administración desea satisfacer por su medio es cambiante –no estático-. Esto puede suceder, entre otras cosas, por el largo período de tiempo en el que normalmente se desarrollan las relaciones contractuales de la Administración Pública, o por los cambios en el entorno, que provocan que lo contratado sufra un desajuste con el fin público que se pretende satisfacer. En razón de lo expuesto y desde el punto de vista jurídico, es necesario que se permita al Estado modificar, con los límites que más adelante se examinarán, sus relaciones contractuales en curso de ejecución.

2.- Marco Jurídico

Establecido lo anterior, debe destacarse lo que el legislador, con fundamento en el principio citado, reguló en la Ley de Contratación Administrativa, al disponer:

Artículo 12- Derecho de modificación unilateral

Durante la ejecución del contrato, la Administración podrá modificar, disminuir o aumentar, hasta en un cincuenta por ciento (50%), el objeto de la contratación, cuando concurran circunstancias imprevisibles en el momento de iniciarse los procedimientos y esa sea la única forma de satisfacer plenamente el interés público perseguido, siempre que la suma de la contratación original y el incremento adicional no excedan del límite previsto, en el artículo 27 de esta Ley, para el procedimiento de contratación que se trate. ( )

Por su parte, en el Reglamento General de Contratación Administrativa, los numerales 14.1 a 14.4 regulan esta facultad de modificación, y disponen lo siguiente:

14.- Derecho de modificación unilateral

14.1. La Administración podrá modificar, disminuir o aumentar unilateralmente, durante la ejecución del contrato, hasta en un cincuenta por ciento la prestación objeto de la contratación, cuando concurran al menos las siguientes circunstancias:

14.1.1 Que obedezca a una situación de naturaleza imprevisible al momento de iniciarse los procedimientos de contratación.

14.1.2 Que la modificación, aumento, o disminución sea la única forma de satisfacer plenamente el interés público perseguido con la contratación.

14.1.3 Que el monto de la suma de la contratación original, más el incremento adicional que la modificación implica, no excedan el límite previsto por la ley para la determinación del procedimiento de contratación seguido, ni tampoco sea superior al cincuenta por ciento del precio adjudicado originalmente.

14.2. El incremento o disminución en la remuneración se calculará en forma proporcional a las condiciones establecidas en el contrato original. En caso de disminución, el contratista tendrá derecho a que se le reconozcan los gastos en que haya debido incurrir para atender la ejecución total de la obligación.

14.3. En los contratos de obra únicamente se podrá hacer uso de la facultad de aumento del objeto, en aquellos aspectos que no puedan contratarse independientemente sin afectar la uniformidad, la coordinación o la integridad global de la obra.

14.4.Cuando se haga uso de la facultad de modificación, la Administración deberá solicitar al contratista ajustar el monto de la garantía de cumplimiento.

Como explicación inicial, se debe señalar que el artículo 12 citado, establece el derecho de modificación unilateral de los contratos por parte de la Administración, que puede ser ejercido por ésta cuando el contrato de que se trate se encuentre en su etapa de ejecución, y que se circunscribe tanto a la posibilidad jurídica de variar el objeto del contrato, como de aumentar o disminuir, hasta en un cincuenta por ciento, ese objeto.

Esta facultad – considerando también lo desarrollado en el Reglamento General de Contratación Administrativa - puede ser ejercida por la Administración de forma unilateral, sólo cuando sea “la única forma de satisfacer plenamente el interés público perseguido con la contratación”, lo cual hace que sea una prerrogativa de uso excepcional.

3.- Criterios de esta Contraloría General

Esta Dirección General ha señalado, en cuanto al derecho de modificación unilateral de los contratos, lo siguiente:

“[...] esta facultad está prevista con el fin exclusivo de ajustar la prestación convenida a la mejor satisfacción del interés general. En el derecho administrativo esta facultad se justifica como parte integrante del régimen contractual público, exorbitante en relación con el derecho común, acordado únicamente en favor del ente licitante, no sujeto, por ende, a la aquiescencia (o manifestación de acuerdo) del contratista, justamente por devenir tal modificación, motivada en la satisfacción del interés general. Con ello, le manifestamos nuestra posición contraria a la tesis sostenida por esa Asesoría, en punto a la modificación bilateral, puesto que esa posibilidad no aparece prevista en los términos del numeral 12 de la Ley 7494 y 14 de su Reglamento General, visto que se trata del ejercicio privativo de una facultad del ente u órgano público de que se trate, dada con el fin exclusivo de ajustar las prestaciones contractuales en aspectos no previstos. Por otra parte, la posibilidad de modificación bilateral, excedería el marco del régimen contractual público, asimilándolo al de un régimen privado, donde es suficiente el consenso de las partes en cuanto a objeto y precio, sin necesidad de observar un procedimiento que demuestre legalidad de la atribución de esas nuevas prestaciones, agregadas a la inicialmente convenida (que sí tendría origen en el procedimiento que se hubiera promovido). / En punto a la facultad modificatoria de los contratos administrativos, en oficio 633 dirigido a la Dirección General

...