DERECHO INTERNACIONAL PIVADO TEMA I

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

TEMA I CIENCIA DEL DERECHO

1. 1 CONCEPTO DE DERECHO.

Etimológicamente la palabra Derecho proviene de los vocablos latinos Dirigere, Regere, que significan dirigir, gobernar. En sentido metafórico o figurado, deriva de la voz latina Directum, o sea lo que está de acuerdo o conforme a la regla, la cual a su vez proviene del adjetivo Directus, que significa Dirigir, Conducir, lo derecho, lo recto, lo rígido, ello da una idea de Dirección, Rectitud, Disciplina, Conducción.

Así pues, desde el punto de vista etimológico, la palabra derecho proviene del latín directum, la cual deriva de dirigere (enderezar, dirigir, encaminar), a su vez, de regere, rexi, rectum (conducir, guiar, conducir rectamente, bien).

1. 2 EL DERECHO COMO CIENCIA.

El derecho se define como ciencia, porque constituye un conjunto de

conocimientos ordenados, sistematizados, de carácter racional de los hechos

o fenómenos sociales que tienen implicancias jurídicas o de las operaciones

generales por esos mismos hechos los cuales constituyen sus objetos o campos

de estudio, a demás se rigen por principios.

Entonces estamos en condiciones de afirmar, que el derecho es una ciencia de

carácter fáctico,( Que está basado en los hechos y no en la teoría) cultural, y constituye un conjunto de conocimientos ordenados y sistematizados.

1. 3 ELEMENTOS DE LA CIENCIA DEL DERECHO.

La Introducción al Estudio del Derecho comprende, en primer lugar un Elemento Sociológico. El hombre es un ser social, que requiere de la sociedad a cause de las limitaciones que le son inherentes y en virtud de las cuales no puede desarrollar íntegramente su personalidad sine conviviendo en comunidad. La sociedad, a su vez, implica el Derecho; de donde la experiencia jurídica constituye una experiencia universalmente humana e íntimamente ligada a la esencia misma del hombre, y por ende, un fenómeno común a todos los pueblos en todos los tiempos. Luego, una investigación sobre el fenómeno jurídico integral debe comenzar por el análisis del concepto de sociedad y del de derecho, como productos de la naturaleza humana. Este elemento sociólogo, por lo tanto, se refiere a la realidad social en su ser y en su afirmarse como derecho, al hecho de la convivencia social y al fenómeno jurídico entendido como relación de vida.

La Introducción comprende, en segundo término, un Elemento Dogmático, que se refiere a la sistematización de las instituciones, y conceptos fundamentales de un determinado ordenamiento jurídico, y a su presentación en una unidad orgánica y sistemática. para esto debe profundizar en la observación de los fenómenos Jurídicos, extraer de ellos los caracteres que les son esenciales, construir con estos los conceptos, estudiar los nexos que existen entre ellos y organizar todo el material en sistema. Come vemos, en lo que a este elemento se refiere, el fin de la Introducción no es el de descubrir los conceptos comunes a las diversas disciplinas jurídicas, sino el de presentar aquellos conceptos esenciales y primarios que llamamos principios o conceptos generales, que son los cimientos de la Ciencia del Derecho, ordenados en sistema.

En esta parte, la Introducción asume un carácter particular y no universal, aún cuando, en referencia a algunos temas, vida puede adquirir mayor amplitud y referirse a ordenamientos más amplios, como por ejemplo, el vigente en todos los países de tradición romanística. Y ello, porque si bien es cierto el Derecho es, a nuestro entender el ordenamiento justo de la vida social, único y universalmente válido, no es menos cierto que él está integrado por diversos ordenamientos, que difieren unos de otros, si no en lo esencial, por lo menos en sus concreciones; y, para estudiar las material de orden dogmático, hay que hacer obligada referencia a un ordenamiento determinado, a menos de caer en generalizaciones demasiado amplias o en trataciones filosóficas.

El tercer elemento de la Introducción es el Elemento Filosófico, que debe abarcar el universal jurídico, en una búsqueda del concepto integral del Derecho, que sea una lógica conclusión de todo lo anterior, y en el cual se exprese y represente la totalidad de la realidad jurídica. Y ello, porque el concepto del Derecho es único y universalmente válido, de naturaleza filosófica y empírica al mismo tiempo.

Estos tres elementos -el sociológico, el dogmático y el filosófico- deben estar unidos entre sí por una común base filosófica. Si la Introducción busca estudiar el Derecho bajo el aspecto de su unidad, ella no puede concebirse sino cimentada sobre un fundamento filosófico, y a que es imposible unificar y sistematizar sin un pensamiento de las relaciones y de los nexos que existen entre los diversos componentes que se ordenan en sistema, sin una actividad que provoque la abstracción y la generalización en vista a un principio unificador. Pero, entiéndase bien, con alto no pretendemos afirmar que la Introducción al Estudio del Derecho deba ser una Introducción filosófica, sino solamente que ella deba desarrollarse sobre una base filosófica, como única manera que logre su objetivo de reducir a unidad sistemática los caracteres esenciales del Derecho.

1. 4 EL DERECHO INTERNACIONAL.

El derecho internacional está integrado por acuerdos entre estados –tales como tratados internacionales (denominados tratados, pactos, convenios, cartas, memorándum o memoranda (según el caso), intercambio de notas diplomáticas, enmiendas, anexos y protocolos de tratados, entre otros– como también por la costumbre internacional, que se compone a su vez de la práctica de los Estados, que éstos reconocen como obligatoria, y por los principios generales del derecho.

Además, en el ámbito multilateral, el derecho internacional se nutre de los acuerdos a los que lleguen los Estados en el marco de los organismos internacionales a que pertenezcan y, dentro de éstos, de aquellos acuerdos que se comprometen a aplicar.

En ambos casos, bilateral o multilateral, el nivel adquirido al comprometerse un Estado es el de poner en vigor la norma acordada en su propio territorio y aplicarla por encima de las normas nacionales.

1. 5 DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, DIFERENCIAS Y POSIBLES SIMILITUDES.

En cuanto AL AMBITO DE APLICACIÓN O AMBITO TERRITORIAL

El Derecho internacional público (ordenamiento que regula el comportamiento o las relaciones entre los diferentes Estados, el ordenamiento jurídico de la Comunidad Internacional) es un conjunto de normas consuetudinarias, o de normas comunes o generales, siendo un ordenamiento UNICO, en tanto que es aplicable a todo el planeta, y en consecuencia cualquier supuesto de Derecho internacional público sólo puede ser regulado por ese ordenamiento. Y la respuesta sólo puede venir de éste.

El Derecho internacional privado, no hay un único ordenamiento, existen tantos Derechos internacionales privados como Estados. Al haber una pluralidad, y no siendo éstos iguales, la respuesta al caso no tendrá una validez universal, pues sólo vale hasta donde se extienden los límites de la soberanía del Estado donde el caso se ha planteado.

A finales del siglo XIX, principios del XX, hubo una polémica entre autores americanos, pues unos entendían un Derecho internacional público propiamente americano y distinto del Derecho internacional público único o general, la pretensión de mantener esa diferencia era debida a la existencia de instituciones propias de América, como por ejemplo la figura del ASILO DIPLOMÁTICO (se solicita un acogimiento en el edificio de la Embajada de otro país). Distinto del asilo territorial en el que basta con presentarse en la comisaría de policía del país donde la persona se halla y solicitar ese asilo para no tener que volver a su país de origen (como fue el caso del violinista ruso, que solicitó asilo territorial en una comisaría de Barcelona para no tener que volver a la Unión Soviética). Pero esta institución no es exclusiva de América y sólo para los americanos, pues ha sido utilizada por otros muchos países.

Otra institución (uti possidetis iuris) sería la referida a la regla de que las fronteras coloniales establecidas en los países que fueron colonias por parte de potencias europeas (Argelia, colonia francesa), (Filipinas, colonia española), (la India, colonia británica) etc...., las fronteras de estas colonias al acceder a su independencia se convirtieron en fronteras internacionales, al ser reconocidas como países, si bien esta situación en algunos casos dio lugar a conflictos dentro de esos países. Esta institución tampoco es propiamente americana.

Otra institución tampoco propiamente americana, sería el derecho de los insurrectos, la práctica internacional admite el reconocimiento de simples insurrectos que son grupos de personas que se sublevan contra el Gobierno reconocido, pero sólo controlan algunas plazas y disponen eventualmente de algunos buques de guerra. Ahora bien la determinación de la amplitud de los derechos de estos insurrectos depende totalmente del arbitrio del Estado que los reconoce.

En cuanto a LAS FUENTES

Ningún Estado por sí solo puede establecer regla alguna de Derecho internacional público, ya que se requiere que por lo menos la voluntad de dos Estados, bien tácitamente (vía costumbre), bien expresamente (vía tratados). Por lo que las fuentes han de ser internacionales.

Así por ejemplo el Tribunal Superior de Justicia de La Haya aplica los Tratados Internacionales,

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