Delitos contra la integridad sexual ¿ El beso compulsivo constituye abuso sexual?

¿ El beso compulsivo constituye abuso sexual?

por Rubén E. Figari

Sumario: 1- Introducción. 2- El hecho materia de análisis. 3- El bien jurídico protegido en la rúbrica “Delitos contra la integridad sexual”. 4- El bien jurídico protegido en el Art. 119 1º párr. del C. P.. 5- La conducta típica en el abuso sexual. 6-

Contenido de la acción típica. 7- Respuesta a la pregunta.

1- Introducción

Es mi intención comentar el pronunciamiento interlocutorio de la sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional (1) “Galeano, Lorenzo Vidilfo -sobreseimiento abuso sexual”, con independencia de su provisoriedad y a los

fines de poder evaluar si el encuadre legal que se le adjudica a Galeano se ajusta a la normativa fondal en orden al delito de abuso sexual simple (Art. 119 párr. 1º C.P.).-

2- El hecho materia de análisis

De acuerdo al pronunciamiento del tribunal, la causa llega hasta esa instancia, en virtud de una impugnación recursiva deducida por el fiscal en contra de la resolución del juez de primera instancia que ordenó el sobreseimiento de Galeano para quien consideró que había una adolencia de elementos probatorios como para tener por acreditado el hecho y por otra parte, en caso contrario, consideraba que la conducta desplegada por el agente era atípica.-

La circunstancia fáctica se desarrolla en un ascensor ubicado en un edificio sito en la avenida del Libertador 6255 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuando el sujeto activo interceptó a C.V.E., quien se encontraba dentro del mismo en la planta baja y en forma violenta y sorpresiva se abalanzó sobre la presunta víctima y cubriéndole el cuerpo con sus brazos, la intentó besar en la boca tomándola de ambas mejillas fuertemente y comenzó a darle besos en la zona del cuello mientras que la damnificada se resistía moviéndose para tratar de eludir la situación incomoda en que se encontraba y corría la cabeza para evitar que la besara en la boca. C.V.E increpó al atacante diciéndole sorprendida “¿Qué haces?”, y luego del incidente comenzó a sonar la alarma del ascensor, activada por aquélla, al ejercer fuerza con sus brazos logra zafar del atacante y comienza a llorar. Ante tal situación, el agresor permitió que cerrara la puerta del ascensor pudiendo la damnificada descender en el piso tercero, en el cual

habita una amiga, quien escuchó la alarma del ascensor y luego observó el ingreso de

C.V.E. presa de un ataque de llanto. Cabe señalar que el imputado se desempeñaba como encargado de seguridad del edificio.-

El tribunal hace una evaluación de la prueba incorporada en el legajo hasta ese momento en base a los testimonios y demás elementos probatorios y arriba a la conclusión de que existen elementos suficientes para sostener prima facie la responsabilidad penal del imputado, “sin perjuicio de la necesidad de avanzar con la investigación para dotarla de mayores elementos” como así también sostienen que “estos testimonios – en alusión a los de la damnificada, amiga y dueña de la casa –, de los cuales no hay razones para dudar, que hacen una concreta alusión a la imputación y se refieren a un marco temporal que carece de solución de continuidad, impiden, sin lugar a dudas, arribar al grado de certeza negativo que exige el sobreseimiento para su viabilidad”.-

Por consiguiente, estima el tribunal que resta determinar si la conducta de Galeano podría constituir delito. En este trance, aluden a un caso similar resuelto por la misma sala y señalan que las conductas abarcadas por el primer párrafo del Art. 119

C.P., debido a su ambigüedad, conllevan a que, en casos como el presente deban ser ponderados teniendo en cuenta las concretas situaciones que los rodean. Textualmente explicitan “Básicamente, lo que debe intentar determinarse en sí a partir de tales conductas puede advertirse un contenido de corte sexual o impúdico (en cuyo caso el

 hecho sería típico) o no. En otras palabras: el simple beso, aún no consentido, aplicad  en la mejilla, puede no resultar típico si se halla rodeado de ciertos elementos que demuestran la falta del apuntado contenido de índole subjetivo – esto es, ligado a lo sexual –. En nuestro caso, no parece haber mayores inconvenientes para, sobre dicha base y en principio, sostener el carácter delictivo del hecho investigado. En esa línea,cabe tener presente que la libertad sexual de E., bien puede considerarse afectada por el accionar de quien aplicando violencia, procuró besarla en la boca contra su voluntad y, efectivamente lo hizo en otras zonas (cuello), tanto tradicional como socialmente vinculadas a lo erógeno. A diferencia de otros casos, en el presente si puede advertirse que el beso – que, como se dijo, puede tener múltiples significados por fuerza de lo sexual o impúdico – se puede subsumir en la figura prevista en el inciso 119 del Código Penal: ha significado un indudable avance sobre la libertad sexual de la víctima y posee un claro contenido impúdico desde lo subjetivo”, por lo que concluyen en que la conducta que se le endilga a Galeano encuadra en la figura del Art. 119, párr. 1º del C.P..-

3- El bien jurídico protegido en la rúbrica “Delitos contra la integridad sexual”.

A partir de la ley 25.087 (14/04/1999 B. O. 14/05/1999 - ADLA 1999 - B, 1484- DT 1999 - A, 1154) como bien se sabe, se reformula el antiguo Título III “Delitos contra la honestidad” por la nueva denominación de “Delitos contra la integridad

sexual”, y consecuentemente se hace lo propio con todas las figuras contenidas en el mismo.-

Ya se advertía con anterioridad a la reforma, que el punto aglutinante de todas las figuras que abarcaba el Título III está centrado en lo sexual, es decir, que se trata en definitiva de delitos de índole sexual, no advirtiéndose un bien jurídico exclusivo inmanente a todas las figuras. Al adoptarse la denominación de “Delitos contra la integridad sexual” el legislador trató de llevar a cabo una especie de reinvención del bien jurídicamente protegido pues adopta un criterio de integridad y no un concepto un tanto indefinido como es el de “honestidad” (2). DONNA efectúa una crítica a esta nueva rúbrica en similares términos que se le hacía a la anterior, pues dice que: “No es aceptable un Derecho Penal que no tutele bienes sino normas éticas o morales, o, lo que es lo mismo, que no garantice bienes jurídicos sino que indique la manera en que habrán de usarse esos bienes aún cuando de su uso diferente no derive afectación alguna debienes jurídicos ajenos” (3).-

Ya con anterioridad el Proyecto Peco de 1941 ubicó a los delitos de que se trata bajo la denominación “Delitos contra las buenas costumbres”. El Proyecto de 1951 los tituló “Delitos contra la libertad sexual” y en 1960 el Proyecto Soler receptaba la idea

“Delitos contra el pudor y la moralidad sexual”.-

En al ámbito de la legislación comparada se advierte que por ejemplo el Código Penal Alemán lo trata como “Delitos contra la autodeterminación sexual”; el Código Portugués habla de “Delitos sexuales”; el Francés “De las agresiones sexuales”; el

Mexicano los titula “Delitos contra la libertad y el normal desarrollo psicosexual”; el Paraguayo, “Hechos punibles contra la autonomía sexual”; el Peruano, “Violación a la libertad sexual”; el Español, “Delitos contra la libertad sexual”; el de El Salvador los

llama “Delitos contra el pudor y la libertad sexual”; Ecuador, “De los delitos sexuales contra el pudor, etc.”; Venezuela, “Delitos contra las buenas costumbres y buen orden de las familias”, Brasil, “De los crímenes contra las costumbres”; Uruguay, “De los

delitos contra las buenas costumbres y el orden de las familias” y Chile, “Crímenes y simples delitos contra el orden de la familia y contra la moralidad pública”.-

VILLADA señala que la variedad de denominaciones obliga a precisar el objeto de protección legal - penal, ya que no se pueden analizar los distintos tipos de un microsistema punitivo que la ley implementa en una determinada materia, sino a partir del bien jurídicamente preponderante que la ley ha escogido para su protección (4).-

De ello se desprende que es necesario indagar un poco sobre la acepción lingüística del término “integridad”. Ello significa: “entero, completo, que no faltan partes, probo, desinteresado”. Esto llevó a decir a CARRERAS que la expresión “Delitos contra la integridad sexual” es un despropósito pues el vocablo en su segunda acepción expresa: “Cualidad de una persona íntegra, recta, honesta”. “Por lo tanto la nueva rúbrica no aclara nada sobre cuál es el bien jurídico: en otras palabras se agregó “sexual” al término honestidad (disfrazado con el vocablo “integridad”)” (5).-

En un recorrido sobre las opiniones que vierten los distintos autores que han abordado el tema se puede advertir que, por ejemplo, PARMA sostiene que la variante introducida resguarda la libertad en su proyección hacia la sexualidad y la integridad

física, psíquica y espiritual de la persona, valores supremos, de proyección constitucional (6).-

VILLADA los enfoca como una protección hacia la dignidad sexual de la persona, en tanto forma parte de un concepto integral del ser humano (7).- Por su parte EDWARDS cree que el nombre más correcto que debía llevar este título es el de los delitos contra la “libertad sexual” pues lo que se intenta proteger es la libertad de determinación en materia sexual, la que puede ser atacada cuando se atenta contra esa libertad, como sucede con la violación, el abuso deshonesto o el estupro, o se vulnera el sano desarrollo de la sexualidad, como en el delito de corrupción, o cuando se menoscaba el derecho que tiene la sociedad a no soportar manifestaciones torpes de lo sexual, como en el caso de la pornografía o las exhibiciones obscenas y se deben atener

...