Derecho Ongania

UNIDAD 1

DERECHO – Juan A. Casaubon

• Santo Tomas  Idea de vínculo y obligación contenida en el derecho significa algo santo, sagrado, que procede de la divinidad

• Acepciones del término derecho  su actual aplicación: “derecho”: Un conjunto de normas que regula coactivamente las acciones humanas en la sociedad (derecho objetivo); cada una de las facultades de hacer o de no hacer que tales normas conceden o reconocen a los hombres en la sociedad (derecho subjetivo

• Para Aristóteles  derecho era lo justo a las normas; para Santo Tomás era un término análogo: “la cosa justa”  no significaba sólo ni principalmente los cuerpos físicos, sino también y ante todo las acciones, daciones y omisiones humanas que relacionaban entre sí a los hombres de una manera conforme a la justicia.

• Santo Tomas  la ley propiamente hablando, no es el derecho mismo, sino cierta razón del derecho  “Razón” no significa la facultad humana de discurrir mentalmente, desde ciertos principios hasta ciertas conclusiones, sino que equivale a “modelo preexistente en la mente”; la ley es cierto modelo y regla de lo que debe ser el derecho, de aquello justo que debe realizarse en la acción interhumana. LA LEY es la preexistencia mental del derecho; pero el derecho mismo se da en la esfera de las conductas.

• Santo Tomás  Existen ciertas leyes que están impresas en la razón y estas son llamadas derecho natural, en cuanto al derecho subjetivo Santo Tomas prefiere llamarlo “potestad” o “facultad”  el derecho (ius) es ante todo la “cosa misma justa” mientras que a la norma la llama lex y al derecho subjetivo “potestad”

• Más modernos tomistas tienen tres principales acepciones de la voz “derecho”  1) el derecho objetivo, que no es para ellos el derecho normativo sino “la misma cosa justa” 2) el derecho normativo, que es el conjunto de normas reguladoras imperativas 3) el derecho subjetivo, que son las facultades de obrar o no obrar que tales normas conceden a las personas o las reconocen en ellas

• Derecho es algo real-social que se da en la esfera de las conductas interhumanas efectivas, el derecho es ante todo un “reparto” justo de cosas; acciones y omisiones entre los integrantes de una comunidad que se efectiviza por las conductas

• La norma es algo intencional, algo con objetividad meramente ideal, no real. La norma no es exactamente el derecho en su plenitud de realidad ni de contenido  toda realidad singular añade algo ( a menudo imprevisible a la ley) y de allí a la mención abstracta y general de la propia norma  aunque sin duda puedan existir y existan normas injustas nos parece imposible que un orden comunitario sea totalmente injusto

• Derecho subjetivo: Facultad o potestad jurídica, lo que revela que está medido real-objetivamente por lo justo y no por la norma.

• Términos según la escuela Tomista:

1. Término unívoco: La voz es una, el concepto es uno y los entes a que se aplica muchos  Ejemplo: Hombre

2. Termino equívoco: La voz es una, pero los conceptos o definiciones que expresa tal voz son muchos y sin relación entre ellos, y muchos también los entes a los que se aplica  Ejemplo: Grillo, gato, Cuba

3. Termino análogo: la voz es una, varios los conceptos y definiciones, pero dotados de relación o proporción entre ellos. Ejemplo: “sano” (analogía de atribución) o “principio” (analogía de proporcionalidad)

• El término “derecho” es análogo: se llama “derecho” en el tomismo a lo justo, a la misma cosa u acción justas, al derecho normativo y al derecho subjetivo. También al arte o ciencia del derechos, a los tribunales, al proceso, a las sentencias. (analogía de atribución)

• Concepto de relación-jurídica: entraña cinco elementos: 1) el sujeto activa del derecho (puede reclamar algo) 2) sujeto pasivo (persona obligada por el derecho subjetivo) 3) el objeto o materia sobre el que recae el derecho 4) el título jurídico 5) la ley, positiva o natural (regla y medida de los actos humanos en sociedad

• NOSOTROS creemos que el derecho, en el sentido objetivo indicado, no es una relación, sino que siendo lo justo es, por ello mismo, una acción u omisión, pero también que de tal acción u omisión surge una relación entre la persona activa y la persona obligada

• Relación jurídica  dos relaciones  Una es la relación de derecho (en que el sujeto es el “acreedor” y el término es “deudor”) y la otra es la relación de débito jurídico, que es la inversa.

¿QUÉ ES EL DERECHO? – Sergio Cotta

1- ¿Por qué preguntarse por el derecho?

• Derecho  carácter humano, pertenencia al mundo de los hombres

• Hay una contradicción generalizada en la apreciación espontánea del derecho, ya absolutamente negativa, ya absolutamente positiva. Tal contradicción debería constituir una razón suficiente para mostrar la necesidad de preguntarse por el derecho

• El derecho que cada uno reivindica para sí  derecho subjetivo o right; el derecho que me impone obligaciones y prohibiciones (conjunto de leyes o normas jurídicas)  derecho objetivo o law

• Normas que se forman de manera anónima, colectivamente, mediante la repetición de comportamientos típicos son usos y costumbres, que difieren de las leyes que hoy conocemos solo en la forma, no en la sustancia.

• Para que yo tenga un derecho subjetivo como propio es preciso que haya una compatibilidad con el derecho subjetivo simétrico o recíproco de los demás (Ej.: yo tengo derecho a que me arreglen el auto sólo si pago, si reconozco el derecho del mecánico a ser compensado)  la libertad de expresión encuentra un límite en la norma que prohíbe las injurias o las difamaciones. No hay, en consecuencia, derecho subjetivo sin norma, es decir, sin derecho objetivo, así tampoco hay ley que no sea causa de derechos subjetivos  no es absolutamente necesario que la norma a la que se refiere el derecho subjetivo sea una ley, una norma estatal, sino que puede ser también una norma consuetudinaria.

• El derecho no se limita a una actividad económica, sino que también abarca valores típicamente morales, de la humanidad, de justicia.  aun así entre la ley y la moral hay una diferencia  tampoco coinciden siempre el comportamiento político y jurídico (la conciencia jurídica y la ley exigen imparcialidad de juicio – no siempre pueden estar presentes intereses políticos particulares)

• En el caso del derecho, su descripción morfológica puede sintetizarse aproximadamente como el conjunto de normas establecidas y promulgadas por el legislador y los actos previstos o exigidos por ellas  su descripción estructural puede consistir en un imperativo que prescribe cierto comportamiento jurídico y prevé una sanción en el caso de que se infrinja  la ciencia del derecho se limita generalmente a este doble tipo de descripciones

• El derecho tiene un fin que da cuenta de su forma y estructura  el fin es establecer y mantener el orden en la convivencia social  por su servir a los hombres, por su fin, el derecho entra en el ámbito de nuestra experiencia y de nuestra disponibilidad, no es algo aparte. Forma parte de la vida humana y se revela como expresión de su cultura, de todo aquello que el hombre inventa y usa al explicar sus capacidades vitales

• La investigación en respuesta a la pregunta ¿qué es el derecho? Para por cuatro niveles o etapas

1. la forma externa o morfológica

2. La forma interna o estructural

3. La causa final o función

4. la causa originaria

4- La estructura del modo de vida jurídico

• Cada ordenamiento nacional encuentra su fundamente en una constitución que no es otra cosa que la traducción y consagración de normas jurídicas del tipo de régimen político propio de la comunidad

• Para la política el derecho es un instrumento de movilidad además de duración, mejor dicho, de movilidad en la duración  da una respuesta unitaria al cambio/evolución de las circunstancias

• No se puede hablar de una existencia verdaderamente humana si se renuncia a la posibilidad de establecer una clara y sólida relación con todos

• La política consiste en un nosotros definido por limites culturales y materiales, en cambio el ámbito humana donde se desarrolla la vida jurídica comprende a todos los hombres (ejemplo: hospitalidad al extranjero solo por ser humano)

• El derecho aparece fragmentado en muchos ordenamientos  ejemplo: constituciones nacionales  no es legítimo reducir al derecho al ordenamiento jurídico de un determinado Estado  el modo de vida jurídico no se detiene en las fronteras naciones sino que los supera, esto se ve en que las normas de los ordenamientos jurídicos divergen en forma y contenido pero sus estructuras son idénticas

• La regla es el elemento fundante del derecho, es fuente de regularidad  La actividad jurídica, el obrar conforme a las reglas, hace que todo aquel que se adapte a la regla entre, como los demás, en una relación de sociabilidad abierta, ampliable, de manera potencialmente ilimitada  hay principios universales

• Si el derecho positivo particular de un ordenamiento jurídico determinado se separa totalmente de estos valores universales, se regresa al “estado de naturaleza, donde rige la “ley” del mas fuerte, y puesto que esta “ley” no es más que arbitrariedad y violencia, en la reflexión sobre el “estado de naturaleza” vuelve a surgir la idea de un derecho

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