Derecho Penal (2)

1.1. Aproximación al Derecho Penal como mecanismo de control social y crítica a la función represiva. Como medio de control social, el Derecho penal cumple su función mediante la evitación de los daños o riesgos más graves para bienes fundamentales para la convivencia. El Derecho penal obtiene, pues, su legitimación, en la medida en que se convierta en instrumento para la salvaguarda de una serie de bienes, que son los bienes jurídicos en cuanto presupuestos básicos de la convivencia social, que no se deben lesionar ni con la realización del delito ni con la intervención punitiva.

En un Estado democrático, la aludida función de protección de bienes jurídicos ha de traducirse en la protección o tutela de los bienes jurídicos de “todos los ciudadanos”, con independencia del lugar que ocupen en el sistema social, y con independencia, también, de que sean potenciales delincuentes o potenciales víctimas. Así entendida, la función de protección de bienes jurídicos no se realiza únicamente con la prevención de los delitos. Junto a ello, el Derecho penal debe asumir otra función preventiva, ahora de signo negativo, cual es la prevención de la propia violencia punitiva del Estado manifestada en las penas arbitrarias o desproporcionadas, asumiendo el compromiso real de proteger los bienes jurídicos efectivamente amenazados por el crecimiento incontrolado del poder punitivo.

Desde un punto de vista estrictamente utilitarista, pues, la legitimidad del Derecho penal proviene de la capacidad de las normas penales para prevenir los delitos, siempre y cuando el establecimiento de una pena menos grave o incluso la despenalización de determinadas conductas no redunden en una menor eficacia preventiva. Ahora bien, ello no significa necesariamente que los demás aspectos de la intervención penal, básicamente los de contenido garantista, hayan de ser en todo caso relegados a la categoría de límites.

1.

Fundamento Socio Antropológico Del Derecho PenalIntroducción

La criminalidad, fenómeno siempre existente en las sociedades clasistas, actualmente se havisto propulsada al centro de nuestras preocupaciones prioritarias, por constituir un problema realcuya intensidad ha crecido considerablemente en las sociedades postmodernas. La atención haciael delito materializada en una alarmante expansión e internacionalización del Derecho Penal, lo haconvertido de hecho en el instrumento recurrible por excelencia, pese a la ineficacia queesta ciencia social ha demostrado en su incumplida e inconclusa tarea de reducir la delincuencia.En este sentido, persiste el desacuerdo en sectores de la doctrina penal en torno a si las penas, ycon ellas el Derecho Penal, constituyen el medio más adecuado para enfrentarseal comportamiento delictivo, lo que legitimaría al Derecho Penal sería su capacidad para reducir almínimo posible el grado de violencia (en sentido amplio) que se genera en una sociedad. Enefecto, la ausencia de un Derecho Penal supondría el abandono del control de la desviación allibre juego de las fuerzas sociales. En definitiva, a una dinámica de agresión-venganza.El Derecho Penal debe proteger los bienes jurídicos de los individuos, tanto de las agresiones queprovienen de los miembros del grupo social como aquellas que tienen su origen en losfuncionarios del Estado.Resguarda al mismo tiempo la libertad pues parte de los preceptos constitucionales que dispone:nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe (principiode reserva) y no será penado sin juicio previo (principio de debido proceso legal) fundado en leyanterior al hecho del proceso (principio de legalidad).Así, el ejercicio de la función punitiva del Estado, requiere:1. que el perjuicio que se procura evitar sea mayor que el que se causa,2. que la pena sea efectiva para evitar esos perjuicios,3. que sea necesaria en el sentido de que no haya una medida más económica, en términosde daño social, que sea igualmente efectiva.La concreta configuración del sistema del Derecho Penal se muestra como el producto de unarelación dialéctica entre el interés en eliminar la violencia social extra penal y el interés endisminuir la propia violencia del sistema penal.La lucha del delito y la preocupación científica de este fueron objetivos que las cienciasnormativas trataron alcanzar y se dio durante la antigüedad y la edad media. Tal fue laimportancia que se dio a esos problemas que ilustres filósofos de la época dieron su opinión alrespecto del problema de los delincuentes y el castigo que a estos se le debieran de aplicar, paramencionar algunos de los filósofos tenemos por ejemplo a HESIODO, PITAGORAS, HERACLICO,PROTAGORAS, SOCRATES, PLATON Y ARISTOTELES. Lo que si falto en esta época fue el sentidocientífico realista que es un presupuesto para la investigación criminología, por falta de estesentido científico realista no se pudo coleccionar sistemáticamente las experiencias.

Tenemos que las bases de la filosofía del derecho penal dadas por TOMAS DE AQUINO en laescolástica le paso lo mismo que a la anterior, solo que esta se dio en la época medieval. Damoscomienzo en la edad moderna, estimuladas por la ilustración, pero con una verdadera intensidadsolo en el siglo XIX, es aquí que los fenómenos reales entran en investigación, estos fenómenosabarcaban tanto el plano físico y psíquico que están en conexión con el delito.En estas ilustraciones tuvo su mejor influencia la obra del jurista milanes CESARE BECCARIA,Trattato dei delitti e delle pene, 1764; En alemán: Uber Verbrechen und strafen, 1870;En español hay varias traducciones: la primera de 1774; otras en 1820, 1821, 1822, 1851, 1879(por PASCUAL VICENT, siguiendo la versión de 1862, de CESAR CANTU: De los delitos y de laspenas, 1945. Buenos Aires ).Si hablamos de una fundamentación antropológica del Derecho Penal, es bueno destacar primero que el Derecho Penal en si mismo no da la libertad al hombre, sino solo la posibilita (pero la tiene que posibilitar bien). Así el Derecho Penal será un instrumento para garantizar seguridad y justicia al ser humano, el cual debe realizarse como tal. Con ello, viendo el panorama actual del Derecho Penal, vale preguntarnos: ¿hacia donde va el Derecho Penal? Los límites al derecho penal serán los Derecho Humanos. El nacimiento del ser humano trasciéndela simple eclosión biológica, pues simultáneamente a su separación del claustro materno ese nuevo individuo ingresa a un contexto de relaciones sociales predeterminadas, produciéndosetambién su nacimiento a la vida social. La persona surge en el seno de una sociedad en la que rigeun conjunto de normas, costumbres, reglas de comportamiento, etc., que aseguran el orden y laconvivencia social para ese momento histórico-concreto. Comienza para el ser humano reciénnacido, un largo proceso de aprendizaje, mediante el cual asimilará paulatinamente las normas y regulaciones de su grupo de pertenencia y de la sociedad en que nació. Él proceso de aprendizaje social en el que el individuo adquiere los conocimientos indispensables para convivir adecuadamente en su microambiente se conoce comúnmente como proceso de socialización. Lejos de pretensiones identificativas podemos reconocer un evidente acercamiento funcional entre los conceptos de socialización y de control social, visualizando este último como el sistema de regulación destinado al mantenimiento equilibrado de la estructura social. Por su parte, al enseñar al individuo a comportarse adecuadamente, la socialización se rige por los límites del comportamiento tolerado para el momento y contexto particular, pretendiendo garantizar con esa enseñanza socializadora, la no violación del orden y la paz social; se asegura en última instancia que el individuo se comporte conforme a una estrategia determinada de control social. La violación de las fronteras comporta mentales predefinidas activa mecanismos correctivoslatentes en los diferentes agentes socializadores del entorno comunitario. La aparición de unatrasgresión conductual dispara una "especie de alarma" que activa la consecuente rectificación delas conductas disociadas; de no conseguirse este efecto rectificador, se recurre a otras vías fuerade las tradicionales agencias comunitarias de socialización. Los mecanismos extracomunitariosposeen un carácter reactivo-coercitivo, destinando principalmente su funcionamiento a unacorrección socializadora especial, conocida tradicionalmente como resocialización.

1.1.

Aproximación Al Derecho Penal Como Mecanismo De Control Y Crítica A La FunciónRepresiva.

Los representantes de la dogmática penal partidarios del recrudecimiento de la pena privativa de libertad parecen desconocer que a pesar de todas las sanciones penales aplicadas hasta el momento, la cuota de reincidencia delictiva permanece extraordinariamente alta; por ello con razón se afirma que la variante de reacción social caracterizada por el aumento indiscriminado del

Rigor penal solo conduciría a un sobredimensionamiento del Sistema de Justicia sin la correspondiente reducción del fenómeno criminal. La sanción penal en sus variantes más severas -nos referimos a la pena de muerte y la privación de libertad-representa una peculiar cirugía social en la que los cirujanos y sus instrumentos (sistema penal) extirpan una parte del cuerpo social (el justiciable) que ha demostrado con su comportamiento (el acto delictivo) ser portador de determinada "malignidad social". La anterior alegoría nos evoca el inmenso riesgo de los remedios violentos, los que solo deben utilizarse en situaciones extremas para las que no existe alternativas posibles. Resulta un peligro no desdeñable, la penalización excesiva de la vida en sociedad. La variante jurídico penal de

...