Determinacion De La Pena En El Peru

PROBLEMÁTICA

Como reconoce SILVA SANCHEZ la teoría de la determinación judicial de la pena no ha

alcanzado, aún, niveles de desarrollo similares o siquiera aproximativos a los sólidos y

relevantes que se han producido en la dogmática penal de la teoría del delito. En

efecto, “la teoría de la individualización judicial de la pena, esto es, la determinación

del cuánto de la pena dentro del marco legal se quedaba, en cambio, al margen de ese

desarrollo y refinamiento” (Jesús María Silva Sánchez. La teoría de la determinación

de la Pena como Sistema (Dogmático): Un Primer Esbozo, en Revista peruana de

Ciencias Penales. Nº 19. 2007,p. 468).

Este desafortunado estancamiento tiene diversa etiología. Sin embargo, en algunos

casos, él se origina en la idónea técnica legislativa empleada por el legislador para

regular tan delicada actividad jurisdiccional. Un ejemplo de ello lo encontramos en el

Código Penal nacional, el cual posee una limitada, obscura y dispersa normatividad

sobre la determinación judicial de la pena. Efectivamente, sus disposiciones al respecto

se encuentran repartidas, cuando no confundidas, en artículos aislados de la parte

general, así como en asistemáticas normas de la Parte Especial. Es más, también

coexisten reglas sobre la determinación judicial de la pena esparcidas en la legislación

procesal penal vigente. Tal desorden legislativo, lamentablemente, ha incentivado

poco el razonamiento especializado de los juristas para conectar y explicar

dogmáticamente tan anómalo sistema normativo.

Pero, además, la falta en el derecho nacional de un diseño metodológico y práctico

homogéneo, que oriente con meridiana claridad el uso racional del amplio poder que

se concede al órgano jurisdiccional para decidir la extensión concreta de la pena, que

se debe aplicar al autor o participe culpable de un delito, ha generado graves

consecuencias materiales que se han reflejado, de modo recurrente, en un conjunto

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de resultados punitivos que se originan en malas prácticas o rutinas caracterizadas por

su frecuente incoherencia o falta de motivación real y suficiente. Las cuales, de

momento, no encuentran límites precisos ni correctivos instrumentales en la ley o en

la doctrina.

A continuación intentaremos superar estas preocupantes carencias y deficiencias a

través de la construcción de un modelo teórico y de un procedimiento operativo para

la determinación judicial de la pena. En este objetivo serán de suma utilidad los

recientes aportes del Anteproyecto de Código Penal-Parte General 2008/2009 y de los

Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema de Justicia de la Republica. El objetivo esencial

es el mismo que describe VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, solamente: “se persigue jalonar la

elaboración de una teoría de la medición de la sanción que sea coherente con los

principios que inspiran un determinado ordenamiento jurídico, de tal manera que sea

posible lograr la imposición de una sanción racional, proporcional y, como

consecuencia, adecuada en cada caso de la vida real” (Fernando Velásquez Velásquez.

Derecho Penal. Parte General. Comlibros. Bogotá.2009, ps. 1084 y 1085).

CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

En este acápite resulta pertinente partir de la siguiente reflexión de FEIJOO SANCHEZ:

“Si se asume que el delito es un injusto culpable graduable, la determinación de la pena

no es más que la graduación del injusto culpable” (Cfr. Bernardo Feijoo Sánchez.

Individualización Judicial de la Pena y Teoría de la Pena proporcional al Hecho, en

Revista peruana de Ciencias Penales. Nº 23. 2008, p. 199). En efecto, la determinación

judicial de la pena parte de un hecho histórico verificable judicialmente y al cual cabe

adscribirle consecuencias jurídicas de naturaleza punitiva en función a su magnitud y

significado social o político criminal. Para ello, el órgano jurisdiccional en una sentencia

penal emite hasta tres juicios importantes. En un primer momento él se pronuncia

sobre la tipicidad o relevancia penal de la conducta atribuida al procesado (juicio de

subsunción). Luego, a la luz de la evidencia existente decide la inocencia o

culpabilidad de éste en base a los hechos probados (declaración de certeza). Y,

finalmente, si declaró la responsabilidad penal del imputado deberá definir la calidad e

intensidad de las consecuencias jurídicas que corresponde aplicarle como autor o

partícipe de la infracción penal cometida (individualización de la sanción).

La determinación judicial de la pena tiene, pues, relación con esta última decisión

judicial. Su función, por tanto, es identificar y medir las dimensiones cualitativas y

cuantititativas de las consecuencias jurídicas que corresponde aplicar al autor o

partícipe culpable de un delito. Se trata, por tanto, de un procedimiento técnico y

valorativo de individualización de sanciones penales.

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Por consiguiente, pues, en términos concretos podríamos señalar que con la expresión

determinación judicial de la pena, se alude a toda la actividad que desarrolla el

operador jurisdiccional para identificar de modo cualitativo y cuantitativo la sanción a

imponer en el caso sub judice. Esto es, a través de ella se procede a evaluar y decidir

sobre el tipo, la extensión y el modo de ejecución de la pena, medida de seguridad o

consecuencia accesoria que resulten aplicables al caso. Al respecto desde un enfoque

más general JESCHECK precisa que la “Determinación judicial de la pena es la

determinación de las consecuencias jurídicas de hecho punible llevada a cabo por el

juez conforme a su naturaleza, gravedad y forma de ejecución, eligiendo una de las

diversas posibilidades previstas legalmente. La determinación judicial de la penal no

comprende como su nombre parece indicar, solamente la fijación de la pena aplicable,

sino también su suspensión condicional con imposición de obligaciones e instrucciones,

la amonestación con reserva de pena, la dispensa de pena, la declaración de

impunibilidad, la imposición de medidas de seguridad, la imposición del comiso y de la

confiscación, así como la de las consecuencia accesorias” (Hans-Heinrich Jescheck.

Tratado de Derecho Penal. Parte General. Volumen Segundo. Bosch. Barcelona,

1981.p. 1189).

En el siguiente ejemplo, podemos esquematizar esta actividad judicial. Se trata de un

caso de autoaborto que conforme al artículo 114º del Código Penal puede ser

reprimido con “con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación

de servicio comunitario de cincuentidos a ciento cuatro jornadas”. Para determinar la

pena aplicable a la autora culpable del delito el Juez deberá de examinar y decidir

sobre varios aspectos:

a. Primero, si aplica una pena privativa de libertad o una pena de prestación de

servicios a la comunidad.

b. Segundo, la extensión que tendrá la sanción elegida sea como tiempo de privación

de libertad o como número de jornadas de servicios comunitarios a cumplir.

c. Finalmente, deberá concretizar si la pena privativa de libertad se cumplirá de modo

efectivo o si cabe la suspensión condicional de su ejecución. O, en su defecto,

señalar el lugar y modalidad del cumplimiento de los servicios comunitarios que

fuesen asignados.

Ahora bien, para considerar y justificar el resultado correspondiente a cada una de

estas decisiones el Juez tendrá que apreciar los distintos factores objetivos y subjetivos

que estuvieron presentes en el caso, para, luego, relacionarlos con aquellas reglas de

métrica penal que establece la ley. De está manera podrá identificar la gravedad del

delito (antijuricidad del hecho) y el grado de responsabilidad del autor o participe

(culpabilidad del agente). Es de señalar que en él desarrollo operativo de este

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procedimiento, la autoridad judicial va incorporando un elemento ideológico que

vincula los diferentes objetivos y funciones que se atribuyen a la pena y que se

detallan en el artículo IX del Título Preliminar del Código Penal de 1991 (prevención

general, resocialización, proporcionalidad).

En la legislación y en la doctrina especializada esta actividad judicial también recibe

otras denominaciones como aplicación de la pena, individualización judicial de la

pena o dosificación de la pena.

Como lo destaca GARCIA CAVERO la legislación penal nacional ha optado por un

modelo normativo que regula la determinación judicial de la pena a partir de una

decisión legislativa que “fija simplemente un límite mínimo y máximo de la clase de

pena prevista, dejando en manos del juez la determinación de la pena concreta entre

estos límites; o establece, además, ciertas circunstancias modificativas de la

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