Determinación Legislativa De La Pena

"La primera máxima de todo ciudadano ha de ser la de obedecer las leyes y costumbres de su país, y en todas las demás cosas gobernarse según las opiniones más moderadas y más alejadas del exceso."

René Descartes

(Pensamiento Célebre Jurídico)

INTRODUCCIÓN

La Idea de continuar con el desarrollo del Tema de la Determinación de la Pena, es presentar herramientas al operador del Derecho para, en palabras de HÖRNLE Tatjana (Catedrática de Derecho penal y Derecho procesal penal de la Universidad del Ruhr de Bochum (Alemania), establecer claramente si el delito que tienen que juzgar hoy merece mayor o menor castigo que el que tuvieron que juzgar ayer, dichas herramientas permitirán el desarraigo del intuicionismo, el puro decisionismo o, sin más, la arbitrariedad, al momento de determinar e individualizar la Pena.

El proceso de determinación de la pena es, ciertamente, complejo, bien se sabe que ella admite dos instancias: la legal y la judicial. La determinación legal se realiza en abstracto, e incide en el tipo de pena y en el marco previsto (mínimo y máximo) en el Código Penal para cada delito. La ley también establece circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, esto es, aquellas que tienen por virtud atenuar o agravar las penas fijadas en abstracto para cada hecho punible. Estas pueden corresponder a la misma parte especial (p. ej. las formas agravadas de los delitos de homicidio, robo y tráfico ilícito de drogas) o a la parte general del Código Penal (p. ej. la reincidencia, la habitualidad, la tentativa o la omisión impropia).

La instancia de determinación judicial o de individualización de la pena, por el contrario, no se realiza en abstracto, sino que atiende a las especificidades del caso concreto: mira tanto al delito cometido (injusto) como a la culpabilidad del autor. Para ello, debe atender a una serie de criterios que el mismo legislador establece, sobre todo, en el artículo 46 del Código Penal.

Cabe precisar que las fases de individualización de la pena son: a) la determinación legislativa de la pena; b) la determinación judicial de la pena; y c) la determinación ejecutiva de la pena. En tal sentido, el grupo que va desarrollar el presente trabajo se avocará al tema de la Determinación Legislativa de la Pena.

DETERMINACION LEGISLATIVA DE LA PENA

Es la primera fase, para la determinación de la pena, la cual consiste en dar un marco penal general para cada tipo penal. “el legislador establece penas, sea en relación al hecho o al sujeto, el juez encuentra ya hecha una clasificación individualizante, a la cual debe someterse” la fijación de ese marco legal tiene lugar a través de dos etapas: Una primera en que se determina el marco penal abstracto, correspondiente a la figura de delito y otra posterior en que ese marco penal resulta modificado por la concurrencia de las circunstancias atenuantes y agravantes legalmente previstas esta primera fase de determinación legislativa de la pena; siendo que en la segunda etapa se debe tener en cuenta la prevención general como la proporcionalidad a fin de mediar entre el injusto culpable y la gravedad de la pena, estableciéndose aquí el marco legal concreto, es decir la cantidad de pena que debe imponerse al agente de acuerdo al grado del reproche de su culpabilidad.

Las reglas para determinar la pena lo que la doctrina llama aritmética penal el juzgador aplica el artículo 45 del C.P. que se refiere a los criterios para la determinación de la pena y el artículo 46 del C.P. que se refiere a los principios de la medición de la pena; el cual mencionaremos los artículos correspondientes:

I) EL ARTÍCULO 46º DEL CÓDIGO PENAL y SU FUNCION DENTRO DE LA DETERMINACION DE LA PENA.

En el primer párrafo del Artículo 46º del Código Penal se indica: “Para determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el Juez atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad…”

La precisión normativa, es el inicio del sesgo, que nos llevará a determinar cuál es la función del artículo 46º del CP, así la norma es meridianamente clara al establecer que las valoraciones que se realicen, teniendo como directriz los indicadores del catálogo de la norma, servirán para determinar mejor individualizar la pena, dentro del marco penal abstracto determinado por la ley (es decir por el tipo penal).

Por lo descrito en el párrafo, podemos realizar una primera aseveración, si no existen causas modificatorias de la pena, la pena que asignará el juez a un persona como lógica consecuencia de su actuar delictivo, deberá encontrarse dentro del margen impuesto por el tipo penal correspondiente.

En ese sentido se ha pronunciado la Corte Suprema en la Casatoria N° 011-2007- La Libertad.

“(…)

SEPTIMO.- Que, en el caso de autos, la sala de apelaciones sin existir ninguna circunstancia excepcional de atenuación redujo la pena impuesto por el Juzgado Colegiado y le impuso una por debajo del mínimo legal previsto en el segundo párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del código Penal, si se tiene en cuenta que en dicho hipótesis jurídica, se subsumió la conducta desplegada por el encausado…”

El sustento técnico por el cual los indicadores o criterios del artículo 46º del Código Penal deben aplicarse dentro de un marco penal abstracto, son de larga data, y responden a la evolución de la individualización de la Pena.

La primera forma de individualizar la pena, fue la teoría de la pena exacta o puntual, por la cual se asignaba una cantidad de años de pena, directamente ajustado al delito cometido, en virtud a la culpabilidad del agente. Sin perjuicio de las críticas puramente dogmáticas, respecto a su falta de correspondencia con la teoría de la pena (preventivas) o la de teoría del delito (desde la perspectiva de Silva), se evidencia la particular dificultad material de realizar una valoración EXACTA de la culpabilidad del agente, para el caso en concreto, y sobre todo la las herramientas que para ello se necesitan (estudios sociológicos, psicológicos, económicos sociales, entre otros). Recuérdese que para esta teoría no había necesidad de un intervalo de pena.

Otro intento de erguir una teoría para la individualización de la pena, es la teoría del libre espacio de juego, de raíz germana, por la cual el juez debe valorar la culpabilidad del agente dentro de un marco punitivo determinado por un extremo máximo y un extremo mínimo. Con ello los límites de la pena, establecidos por el legislador, responderían a la Política Criminal del Estado y de alguna manera limitarían el arbitrio del juez de establecer una “Pena Justa”. La Legislación Peruana, ha optado por esta tendencia.

Esta última tendencia, también es blanco de críticas, dado que lo materialmente realiza es disminuir el arbitrio del juez a un intervalo más pequeño, sin que se facilite indicadores para la efectiva individualización de la pena, quedando intacto la complejidad del mismo.

Por ello reiteramos, los indicadores del artículo 46º del Código Penal, solo permiten en virtud a criterios de prevención, de acuerdo al injusto del acto y a la culpabilidad del agente, imponer una pena dentro de ese espacio de juego establecido por el legislador.

La tendencia dogmática descrita, ya ha sido recepcionada por la Corte suprema, en su Acuerdo Plenario N° 5-2008/CJ-116, Proceso de Terminación Anticipada - Aspectos Esenciales, el cual en su fundamentos 13, ha indicado:

13. (…) como al establecimiento de la pena concreta o final que es el resultado de la aplicación de los factores de individualización estipulados en los artículos 45° y 46° del Código Penal, siempre dentro del marco penal fijado por la pena básica y a partir de criterios referidos al grado de injusto y el grado de culpabilidad.."

Por lo descrito, es que no comprendemos la práctica recurrente en el Distrito Judicial de Piura, sobre todo en los acuerdos de Terminación Anticipada, que dicho sea de paso logran pasar el control de legalidad del Juez, el uso de la siguiente fórmula.

Por ejemplo.

Un caso de Robo Agravado (con confesión sincera), el mismo que tiene un Pena Abstracta de 12 a 20 años, se acuerda con el imputado, una pena de cinco años, para lo cual se sigue el siguiente procedimiento.

- Se parte del mínimo 12 años (normalmente se argumenta, porque no tiene antecedentes)

- Luego por razones de grado de instrucción, por ser primario, por su estatus social y económico, hacen la primera reducción prudencial, normalmente de 3 años, obteniendo una pena de 9 años

- Luego a ello, le aplican la disminución por confesión sincera, siempre de 1/3 (aunque la norma dice que es el máximo), con lo que obtiene un pena de 6 años.

- Finalmente se aplica la disminución de 1/6 por terminación anticipada obteniendo una pena final de 5 años de Pena Privativa de libertad.

La Aplicación del método descrito, si bien sencillo y práctico, no obedece a ninguna teoría de la determinación e individualización de la Pena, mucho menos sigue las reglas establecidas en los Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema, y por último no respeta el omnipresente principio

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