EL DESISTIMIENTO COMO MEDIO EXTRAORDINARIO Y/O ANORMAL DE CONCLUSION DEL PROCESO

EL DESISTIMIENTO COMO MEDIO EXTRAORDINARIO Y/O ANORMAL DE CONCLUSION DEL PROCESO

1. INTRODUCCIÓN.

Todo proceso concluye de manera ordinaria con la sentencia definitiva correspondiente, es decir, con aquella decisión que el Juez toma sobre el objeto o asunto principal, esto es, sobre la pretensión o pretensiones formuladas por el actor y la conducta que frente a ellas adopte el demandado, una vez agotadas todas las fases del proceso.

No obstante, el proceso no siempre termina con una sentencia definitiva, sino también por medio de un auto interlocutorio, es decir, antes de llegar a la sentencia definitiva, que es a lo que la doctrina denomina como formas extraordinarias de ponerle fin al proceso.

De esta forma, la finalización anticipada del proceso, constituye desde la perspectiva de la nueva normativa en cuestión, una forma extraordinaria de conclusión del mismo, o lo que es igual, como tradicionalmente lo conocemos, formas anormales de ponerle fin al proceso, y que proceden en cualquier estado o grado del proceso.

2. ANTECEDENTES HISTORICOS Y EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DEL DESISTIMIENTO VOLUNTARIO.

No podemos naturalmente encontrar una configuración acabada de la doctrina del desistimiento en los textos legales del derecho histórico. La falta de reglas exactas y precisas acerca de la materia, hizo que los intérpretes anduvieran discordes respecto al punto que nos ocupa. Ello no obsta, sin embargo, para que puedan hallarse en las leyes, algunos apuntes de esta doctrina, bien con virtualidad excusante, bien con simples efectos atenuatorios, aunque justo es decir, que solo estos leves efectos se suelen reconocer y únicamente para casos concretos y determinados. En el derecho Romano, algunos pasajes del Digesto habían reconocido expresamente la importancia del desistimiento y su eficacia absolutoria. Se lee en efecto, en aquel magnífico cuerpo legal que: “qui falsam monetam percusserint, si id totum formare noluerunt sufragio justae poenitentiae alsolventur”. Más adelante, se dio al desistimiento en Roma, efectos de mera atenuación, para volver luego a la excención de pena.

En las Partidas, cumbre espiritual de nuestro Derecho, la admisión de desistimiento voluntario resultaba todavía más restringida, poues como dijo SALDAÑA, aquellas sabias normas previeron solamente para la exención el caso del desistimiento romántico en delitos leves: “más en todos los otros yerros que son menores destos –decía el Rey Sabio-, maguer los pensaron los omes de fazer, e comienzan a obrar, si se arrepienten, antes que el pensamiento malo se cumple por fecho, non merecen pena ninguna” ¿Qué es esto sino prever la posibilidad del desistimiento que hace impune la tentativa? Pero quizá fuera la Constitutio Criminalis Carolina (CCC) con su descripción de la tentativa donde pueda apuntarse ya una visión más completa del suúesto de desistimiento, cuya trascendencia es preciso recoger, por otra parte, dada la enorme influencia que – como ya dijimos con ocasión de la tentativa-, pudo ejercer este cuerpo legal en el derecho común.

Un breve repaso por legislación español nos muestra que la consagración legislativa del desistimiento de la tentativa ha estado presente en todos ellos. El primer texto legal que lo consagra es el Código Penal de 1822,- con notables influencias en los subsiguientes-, cuyo artículo 8 – ubicado en el Titulo Preliminar y dentro de éste en su Capítulo I, disponía que: “la tentativa de un delito en el caso de que la ejecución de éste, aunque ya empezada o preparada, se haya suspendido y dejado de consumar por arrepentimiento o por voluntario desistimiento del autor, no será castigada sino cuando el acto que efectivamente se haya cometido para preparar o empezar la ejecución del delito principal tenga señalada aluna pena, en cuyo caso será ésta la que se aplique: salvas las disposiciones particulares de la ley cuando determine otra cosa” Ya en una primera lectura se puede apreciar la imprecisión de la fórmula adoptada.

La regulación del desistimiento voluntario ha seguido en el Derecho Penal una trayectoria que conviene revisar a la luz de los diferentes textos normativos. Así, el Código Penal de 1848, reformado inmediatamente por la Ley del 30 de junio de 1850, y el Código Penal de 1870. – teniendo como fuentes próximas de inspiración el Código Penal español de 1822 y los Códigos franceses de 1810 y brasileño de 1822-, regulaban también sin más especificaciones el desistimiento en el último párrafo del artículo 3 y disponían que: hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, y no prosigue en ella por cualquier causa o accidente que no sea su propio y voluntario desistimiento”.

El Código Penal de 1928, promulgado por Real Orden de 8 de septiembre de este mismo año, y que entraría en vigor el 1 de enero de 1929, bajo la rúbrica del Capítulo II “De los grados generales de la infracción criminal” introdujo una nueva redacción en el artículo 40 del siguiente tenor literal: el culpable de tentativa que desistiere voluntariamente de continuar la ejecución del ánimo, será penado solo por los actos ya ejecutados, cuando estos, independientemente de la infracción intentada, fueran por si, constitutivos de delito o falta.

Con el advenimiento de la República, el 5 de noviembre de 1932 se promulgó un nuevo Código que entró en vigor el 1 de diciembre de l mismo año, cuya estructura y la casi totalidad de su contenido era análoga a la del Código Penal de 1870, recogiéndose el desistimiento nuevamente en el Libro I, Título I, Capítulo I, bajo la rúbrica de “los delitos y faltas” en el artículo 3 que: “Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores y no practica todos los actos de ejecución que debieran producir el delito, por causa o accidente que no sea su propio y voluntario desistimiento a lo largo del proceso codificador español no resulta muy laborioso, y la razón principal de ello reside en que la mayoría de nuestros textos históricos, han permanecido fieles a la configuración que esta figura presenta en los textos legales anteriores.

Bajo la regulación  del Código Penal de 1973, en el artículo 3 párrafos segundo y tercero se definían la frustración y la tentativa respectivamente diciendo: 2. Hay delito frustrado cuando el culpable practica todos los actos de ejecución que debería producir como resultado el delito y, sin embargo, no lo producen por causas independientes de la voluntad del agente. 3. Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores y no practica todos los actos de ejecución que debieran producir el delito, por causa o accidente que no sea su propio y voluntario desistimiento. La diferencia entre una y otra estriban en que, en la tentativa, el culpable no realizaba todos los actos de ejecución que deberían producir el delito, mientras que en la frustración, si se realizaban “todos”, y sin embargo, la consumación del delito no se llegaba a producir por causas independientes de la voluntad del agente.

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