EL PROBLEMA DE LA IMPERATIVIDAD DEL DERECHO

Avance del trabajo capítulo IV “Prescripciones y Derecho”

27. EL PROBLEMA DE LA IMPERATIVIDAD DEL DERECHO

Según la doctrina conocida con el nombre de teoría de la imperatividad del derecho, o de las normas jurídicas como mandatos (o imperativos), las proposiciones que componen un ordenamiento jurídico pertenecen al lenguaje de la prescripción.

¿Qué es una proposición descriptiva?

La proposición del orden, precisión o mandato y enseguida para reforzar la información, ejemplo: “Toma el paraguas", llueve”. Junto a la teoría imperativista, según la cual todas las normas jurídicas son imperativas, según las cuales sólo una parte de las proposiciones que componen un ordenamiento jurídico no son imperativas, es decir, todos son imperativos categóricos y hipotéticos.

* Imperativos Categóricos: Aquellos que perciben una acción buena en sí misma, es decir, una acción buena en sentido absoluto.

* Imperativos Hipotéticos: Aquellos que prescriben una acción para lograr un fin, es decir, una acción que no es buena en sentido absoluto, sino que sólo es buena si se desea perseguir cierto fin. Causa y efecto en las normas jurídicas. Relación entre derecho calificado por el derecho como condición y otro hecho calificado como consecuencia.

28. IMPERATIVOS POSITIVOS Y NEGATIVOS

Los imperativos se distinguen en imperativos positivos y negativos, en mandatos de hacer y mandatos de no hacer.

Distinguir mandatos y consejos

Los teólogos; consejos, máximas de Cristo, perfección espiritual. Por otro lado, están los mandatos cuyo sentido si es obligatorio y donde encontraremos a los Diez Mandamientos.

Tomás Hobbes: En su libro “Leviatan” nos da a conocer la diferenciación de cinco argumentos.

1. Respecto al sujeto activo: Quien ordena tiene autoridad para hacerlo por que se lo da el derecho. Quien aconseja no se adjudica con el derecho.

2. Respecto a su contenido: Los mandatos se imponen por voluntad de quien los da, y van dirigidos a cualquier persona. Los consejos logran determinar la acción de los demás con base en su contenido, y están dirigidos a las personas responsables.

3. Respecto a ala persona del destinatario: En el mandato está obligado a seguirlo, con respecto al consejo no está obligado, es facultativo.

4. Respecto a el fin: El mandato se imparte el interés de quien manda, en cambio el consejo se da en interés del aconsejado.

5. Respecto a la consecuencia: Si se deriva un mal de la ejecución de un mandato, la responsabilidad es de quien manda, en cambio si el mal se deriva por haber recibido un consejo, la responsabilidad no es de quien aconseja, sino de l aconsejado.

Norberto Bobbio le hace una crítica a los argumentos uno y cuatro.

29. MANDATOS E IMPERATIVOS IMPERSONALES

Hasta ahora la teoría imperativista del derecho y la afirmación de que las normas jurídicas son mandatos se han desarrollado paralelamente; inclusive, ha sido considerada hasta hoy, como propio de la teoría imperativista, la tesis de que las normas jurídicas son mandatos.

Karl Olivecrona en su tesis incluida en el libro “Law as fact”, introduce una nueva distinción entre mandatos e imperativos jurídicos, de acuerdo con la cual las normas jurídicas pertenecen a la segunda categoría y no a la primera.

Olivecrona parte de la idea de una definición restringida de mandato, y afirma que “un mandato presupone una persona que manda y otra a la cual se dirige el mandato. En la ley, según él, falta la persona del que ordena.

La teoría de Olivecrona se presenta como una teoría realista del derecho, o sea como una teoría que se dirige a despejar el terreno de todas las ficciones tradicionales que han impedido considerar los fenómenos jurídicos tal como son en realidad; y una de estas ficciones sería la de identificar la ley con el mandato.

Nuestro autor, en la parte constructiva, afirma que “sin ser mandatos reales, las normas jurídicas han sido dictadas en forma imperativa”, lo que significa para el que no están expedidas en forma descriptiva. Considerando la definición de mandato como imperativo que implica una relación personal, los imperativos que no deben confundirse con los mandatos son aquellos que “funcionan independientemente de una persona que ordena”. Estos imperativos los denomina independientes, y a esta categoría asigna las normas jurídicas. Los imperativos independientes se distinguen de los mandatos por otras dos razones: porque no se dirigen a una persona determinada, y porque son reducibles a la forma de aserción, como cuando una norma del tipo “no se debe robar” es expresada en la forma equivalente, “es un hecho que no se debe robar”.

Algunos años después Olivecrona vuelve sobre el mismo pensamiento, pero esta vez las denomina con un nombre más apropiado, no ya con el de imperativos independientes, sino con el de imperativos impersonales. Aquí la frase decisiva: “Por una parte está establecido que la ley tiene carácter imperativo, y, por la otra, que no contiene mandatos en sentido propio. Como consecuencia, la ley pertenece a la categoría de lo que aquí definimos como imperativo impersonal.

La novedad de la doctrina de Olivecrona está en el hecho de que, son abandonar la vía formal, ha tratado de caracterizar las normas jurídicas, no ya en el sujeto pasivo ni en la acción-objeto, sino en el sujeto activo.

Sostenemos que la teoría de Olivecrona está destinada al fracaso por dos razones:

1) El ordenamiento jurídico es un conjunto complejo de reglas y como tal está compuesto de reglas de diverso tipo: toda teoría reduccionista, que trate de identificar la norma jurídica

Con un solo tipo de imperativos es unilateral, y, por tanto, está destinada a empobrecer arbitrariamente la riqueza de la experiencia jurídica.

2) Aún cuando se haya logrado fijar un tipo de imperativo que se puede considerar prevalente en el derecho, es bien difícil que ese tipo de imperativo no se encuentre en otras esferas normativas diversas de la jurídica.

30. EL DERECHO COMO NORMA TÉCNICA

Podemos también considerar como otro ejemplo de teoría imperativista exclusiva, la doctrina de Adolfo Ravá, según la cual el derecho es, por sí, un conjunto de imperativos de un tipo muy especifico.

Partiendo de la distinción kantiana entre imperativos categóricos e imperativos hipotéticos, Ravá sostiene que las normas jurídicas pertenecen a los segundos; en otras palabras, que el esquema de la norma jurídica no es del tipo "Debes X" sino del tipo "Si quieres Y, debes X". Los argumentos adoptados por Ravá para sostener su tesis son principalmente tres:

1. Las normas jurídicas prescriben no solo obligaciones sino

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