EL PROBLEMA DE LA IMPERATIVIDAD DEL DERECHO

Avance del trabajo capítulo IV “Prescripciones y Derecho”

27. EL PROBLEMA DE LA IMPERATIVIDAD DEL DERECHO

Según la doctrina conocida con el nombre de teoría de la imperatividad del derecho, o de las normas jurídicas como mandatos (o imperativos), las proposiciones que componen un ordenamiento jurídico pertenecen al lenguaje de la prescripción.

¿Qué es una proposición descriptiva?

La proposición del orden, precisión o mandato y enseguida para reforzar la información, ejemplo: “Toma el paraguas", llueve”. Junto a la teoría imperativista, según la cual todas las normas jurídicas son imperativas, según las cuales sólo una parte de las proposiciones que componen un ordenamiento jurídico no son imperativas, es decir, todos son imperativos categóricos y hipotéticos.

* Imperativos Categóricos: Aquellos que perciben una acción buena en sí misma, es decir, una acción buena en sentido absoluto.

* Imperativos Hipotéticos: Aquellos que prescriben una acción para lograr un fin, es decir, una acción que no es buena en sentido absoluto, sino que sólo es buena si se desea perseguir cierto fin. Causa y efecto en las normas jurídicas. Relación entre derecho calificado por el derecho como condición y otro hecho calificado como consecuencia.

28. IMPERATIVOS POSITIVOS Y NEGATIVOS

Los imperativos se distinguen en imperativos positivos y negativos, en mandatos de hacer y mandatos de no hacer.

Distinguir mandatos y consejos

Los teólogos; consejos, máximas de Cristo, perfección espiritual. Por otro lado, están los mandatos cuyo sentido si es obligatorio y donde encontraremos a los Diez Mandamientos.

Tomás Hobbes: En su libro “Leviatan” nos da a conocer la diferenciación de cinco argumentos.

1. Respecto al sujeto activo: Quien ordena tiene autoridad para hacerlo por que se lo da el derecho. Quien aconseja no se adjudica con el derecho.

2. Respecto a su contenido: Los mandatos se imponen por voluntad de quien los da, y van dirigidos a cualquier persona. Los consejos logran determinar la acción de los demás con base en su contenido, y están dirigidos a las personas responsables.

3. Respecto a ala persona del destinatario: En el mandato está obligado a seguirlo, con respecto al consejo no está obligado, es facultativo.

4. Respecto a el fin: El mandato se imparte el interés de quien manda, en cambio el consejo se da en interés del aconsejado.

5. Respecto a la consecuencia: Si se deriva un mal de la ejecución de un mandato, la responsabilidad es de quien manda, en cambio si el mal se deriva por haber recibido un consejo, la responsabilidad no es de quien aconseja, sino de l aconsejado.

Norberto Bobbio le hace una crítica a los argumentos uno y cuatro.

29. MANDATOS E IMPERATIVOS IMPERSONALES

Hasta ahora la teoría imperativista del derecho y la afirmación de que las normas jurídicas son mandatos se han desarrollado paralelamente; inclusive, ha sido considerada hasta hoy, como propio de la teoría imperativista, la tesis de que las normas jurídicas son mandatos.

Karl Olivecrona en su tesis incluida en el libro “Law as fact”, introduce una nueva distinción entre mandatos e imperativos jurídicos, de acuerdo con la cual las normas jurídicas pertenecen a la segunda categoría y no a la primera.

Olivecrona parte de la idea de una definición restringida de mandato, y afirma que “un mandato presupone una persona que manda y otra a la cual se dirige el mandato. En la ley, según él, falta la persona del que ordena.

La teoría de Olivecrona se presenta como una teoría realista del derecho, o sea como una teoría que se dirige a despejar el terreno de todas las ficciones tradicionales que han impedido considerar los fenómenos jurídicos tal como son en realidad; y una de estas ficciones sería la de identificar la ley con el mandato.

Nuestro autor, en la parte constructiva, afirma que “sin ser mandatos reales, las normas jurídicas han sido dictadas en forma imperativa”, lo que significa para el que no están expedidas en forma descriptiva. Considerando la definición de mandato como imperativo que implica una relación personal, los imperativos que no deben confundirse con los mandatos son aquellos que “funcionan independientemente de una persona que ordena”. Estos imperativos los denomina independientes, y a esta categoría asigna las normas jurídicas. Los imperativos independientes se distinguen de los mandatos por otras dos razones: porque no se dirigen a una persona determinada, y porque son reducibles a la forma de aserción, como cuando una norma del tipo “no se debe robar” es expresada en la forma equivalente, “es un hecho que no se debe robar”.

Algunos años después Olivecrona vuelve sobre el mismo pensamiento, pero esta vez las denomina con un nombre más apropiado, no ya con el de imperativos independientes, sino con el de imperativos impersonales. Aquí la frase decisiva: “Por una parte está establecido que la ley tiene carácter imperativo, y, por la otra, que no contiene mandatos en sentido propio. Como consecuencia, la ley pertenece a la categoría de lo que aquí definimos como imperativo impersonal.

La novedad de la doctrina de Olivecrona está en el hecho de que, son abandonar la vía formal, ha tratado de caracterizar las normas jurídicas, no ya en el sujeto pasivo ni en la acción-objeto, sino en el sujeto activo.

Sostenemos que la teoría de Olivecrona está destinada al fracaso por dos razones:

1) El ordenamiento jurídico es un conjunto complejo de reglas y como tal está compuesto de reglas de diverso tipo: toda teoría reduccionista, que trate de identificar la norma jurídica

Con un solo tipo de imperativos es unilateral, y, por tanto, está destinada a empobrecer arbitrariamente la riqueza de la experiencia jurídica.

2) Aún cuando se haya logrado fijar un tipo de imperativo que se puede considerar prevalente en el derecho, es bien difícil que ese tipo de imperativo no se encuentre en otras esferas normativas diversas de la jurídica.

30. EL DERECHO COMO NORMA TÉCNICA

Podemos también considerar como otro ejemplo de teoría imperativista exclusiva, la doctrina de Adolfo Ravá, según la cual el derecho es, por sí, un conjunto de imperativos de un tipo muy especifico.

Partiendo de la distinción kantiana entre imperativos categóricos e imperativos hipotéticos, Ravá sostiene que las normas jurídicas pertenecen a los segundos; en otras palabras, que el esquema de la norma jurídica no es del tipo "Debes X" sino del tipo "Si quieres Y, debes X". Los argumentos adoptados por Ravá para sostener su tesis son principalmente tres:

1. Las normas jurídicas prescriben no solo obligaciones sino también derechos subjetivos; la figura del derecho subjetivo es incompatible con una norma ética. En efecto, la norma ética, que impone categóricamente una acción como buena en sí misma, establece solo obligaciones pero no facultades; y en segundo lugar, cuando un sujeto esté determinado a comportarse únicamente de acuerdo con la pretensión ajena, ello quiere decir que la acción obligatoria no es buena en si misma y no ha sido establecida por una norma categórica.

2. El derecho es coercible. Una conducta que es legal imponer por la fuerza no puede ser buena en sí misma porque cuando un mandato esté acompañado por una sanción, puedo optar siempre por desobedecer el mandato y sujetarme a la pena, mientras que cuando la acción es buena en si misma, una elección de este tipo es imposible.

3. En todos los ordenamientos jurídicos hay muchas normas, como las que establecen los términos, que ordenan medios para alcanzar un fin, y no ya acciones buenas en si mismas, y precisamente por este carácter técnico que tienen constituyen aquel aspecto de la elaboración de un ordenamiento que se denomina tecnicismo jurídico.

Las normas jurídicas no imponen acciones buenas en si mismas, sino acciones buenas para alcanzar ciertos fines, y, por consiguiente, hipotéticas.

Toda norma jurídica puede ser formulada con el siguiente modelo imperativo-hipotético: "Si quieres vivir en sociedad tu comportamiento debe ser acorde con las condiciones de la vida social".

Creo que para hacer plausible la doctrina de Ravá es necesario distinguir los dos diversos planos sobre los cuales se fundamenta: 1) el plano del ordenamiento jurídico en su conjunto; 2) el plano de cada una de las normas que componen un ordenamiento jurídico.

Al primer plano, la doctrina de Ravá significa que el ordenamiento jurídico en su conjunto es un instrumento para alcanzar cierto fin. Si el derecho en su conjunto es una técnica, bien se puede decir que las normas que lo componen son normas técnicas, buenas para alcanzar

Determinado fin. Aquí es licito hacer una objeción: si el derecho, en su conjunto, es un ordenamiento normativo técnico, no se distinguiría en modo alguno de

Ordenamientos normativos como los del juego o los de las reglas sociales.

En cuanto al segundo plano, el de las normas jurídicas consideradas individualmente, sostener que esas son normas técnicas significa otra cosa. Ya no significa que se proponen alcanzar cierto fin, sino que dejan abierta una alternativa o entre seguir el precepto y no alcanzar el fin al cual va dirigido el precepto en particular, o bien, entre seguir el precepto y alcanzar un fin que no se deseaba. Cuando se hace referencia a normas individuales, decir que estas son técnicas no significa otra cosa que afirmar que toda norma jurídica se caracteriza porque a su transgresión sigue una consecuencia desagradable, o como se dice comúnmente,

...