EVALUACION SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL PROCESO PENAL ORDINARIO

EVALUACIÓN SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL PROCESO PENAL ORDINARIO

1. Consideraciones preliminares

El proceso penal ordinario, regulado por el Código de Procedimientos Penales de 1940, fue el proceso penal rector aplicable a todos los delitos contenidos en el Código Penal de 1924, estuvo compuesto por 2 etapas procesales: la instrucción y el juicio oral, sin embargo, con los cambios lógicamente ocurridos en más de medio siglo de vigencia, actualmente no podemos afirmar que el proceso penal siga siendo el proceso rector en el Perú, y que siga compuesto por 2 etapas. Sin duda, que a la fecha, se han introducido importantes reformas, pero a pesar de ello, la influencia del sistema inquisitivo sigue siendo fuerte, y en algunos casos, tiende a desnaturalizar la garantía del debido proceso.

Consiguientemente, interesa evaluar si el proceso penal ordinario peruano vigente, es compatible con los principios constitucionales que rigen el proceso penal. Para ello, vamos a dividir el estudio del proceso penal ordinario en 5 fases procesales claramente identificadas, para que de esa manera podamos identificar los puntos de contacto entre el proceso penal y la norma constitucional. Estas fases son: la investigación preliminar, la instrucción judicial, la fase intermedia, el juicio oral, y la fase impugnativa.

2) La etapa de investigación del delito

La investigación del delito es un presupuesto ineludible del juicio penal, pues ella contribuye, mediante los actos de investigación, a reunir los elementos probatorios que puedan fundar y cimentar la acusación fiscal, y con ello dar lugar al Juicio penal. Dicha investigación es un momento procesal único, que por mandato del art. 159º de la Constitución, le corresponde al Ministerio Público.

Efectivamente, el inciso 4º del referido artículo señala que le corresponde al Ministerio Público "Conducir desde el inicio la investigación del delito"; y, seguidamente el inciso 5º agrega de manera enfática, que le corresponde al Ministerio Público "ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte". Al decir del profesor ORE GUARDIA, "todas estas facultades garantizan el cumplimiento de la función persecutoria del Estado, la cual consiste en buscar, analizar y presentar las pruebas que acrediten responsabilidad o irresponsabilidad de los imputados..." .160

Sin embargo, según nuestra legislación procesa penal vigente, la fase de investigación del delito atraviesa por 2 momentos: la investigación preliminar y la instrucción judicial, la primera bajo la dirección del Ministerio Público, y la segunda, bajo la dirección del Juez Penal. En la primera no hay problema, pues es el MP quien dirige dicha investigación preliminar, lo cual es acorde con la Constitución. En cambio, en la fase de instrucción judicial, quien lo dirige es el Juez Penal, conforme lo dispone el art. 49 del Código de Procedimientos Penales, de lo que se desprende un primer conflicto entre la norma procesal y la Constitución vigente, pues la potestad de investigar el delito, según la Carta Fundamental, le está confiada al Ministerio Público, y no al Juez Penal.

Además, dicha contradicción genera dentro del diseño constitucional del proceso penal, la violación del principio acusatorio, y por ende del debido proceso penal. Recordemos que según la doctrina procesal, el ejercicio de la acción penal es el conjunto de actos procesales que realiza el MP con la finalizar de ejercer la función de persecución penal. Comprende la investigación del delito, la formalización de la denuncia, la acusación, y la defensa de la acusación en juicio. Sin embargo, la función investigadora, que es expresión de la titularidad del ejercicio de la acción penal, le es mutilada al Fiscal, durante la instrucción judicial, en donde es el Juez el director de la prueba y de la investigación del delito, surgiendo así una grave violación constitucional, pues hasta donde se conoce, el Juez Penal no debe ni puede sustituir al Fiscal, en el ejercicio de la acción penal. Y es justamente, eso lo que sucede en nuestro vigente proceso penal durante la fase de instrucción judicial.

De otro lado, como es sabido, la investigación del delito se inicia por lo general, a partir de la denuncia o noticia del delito. La denuncia puede ser, denuncia de parte cuando la denuncia lo realiza el propio agraviado, su apoderado o representante legal; denuncia por acción popular, cuando la denuncia la practica una persona que no es agraviada, pero como el delito es de ejercicio público se admite la denuncia por cualquier ciudadano. Otra forma de tomar conocimiento del delito es mediante la actuación de oficio del MP o de la PNP. A continuación vamos a identificar los momentos procesales en los que se vulnera la Constitución, durante la fase de investigación del delito, que como ya se indicó, atraviesa por 2 momentos: la investigación preliminar y la instrucción judicial.

2.1. La investigación preliminar

La regla es que el MP al tomar conocimiento del delito defina si realiza o no la investigación preliminar. Efectivamente, planteada la denuncia de parte o conocido de oficio el delito, el Fiscal debe decidir si apertura una investigación preliminar, formaliza o archiva la denuncia. Si la denuncia reúne todos los requisitos para promover la acción penal (que el hecho constituya delito, el autor este individualizado, la acción no esté prescrita), formaliza la denuncia. En cambio, si la denuncia no reúne dichos requisitos, el MP tendrá la necesidad de aperturar una investigación preliminar o archivarla definitivamente. La investigación preliminar es aquella investigación pre jurisdiccional que realiza el MP con apoyo de la PNP, pero siempre bajo la dirección del MP, cuando es necesario reunir los requisitos para promover la acción penal. Estos requisitos son que el hecho constituya delito, se individualice al autor, la acción no esté prescrita, y en algunos casos, se cumpla con el requisito de procedibilidad.

La investigación preliminar tiene 2 fines: un fin individualizador y un fin probatorio. El primero está dirigido a determinar e identificar a la persona contra quien se ejercerá la acción penal. El segundo está dirigido a obtener la prueba mínima para ejercer la acción penal.

Hay que tener presente que por mandato constitucional, el MP es el director de la investigación del delito (fase preliminar), y como tal le corresponde realizar dicha investigación por si mismo, o si considera pertinente delegarla a la PNP. La idea es que con la intervención del MP se pueda garantizar el respeto de los derechos fundamentales.

Durante la investigación preliminar, la participación de la PNP es decisiva en la investigación de los delitos, pues aporta el llamado principio a la primera intervención, que consiste en que es el primer funcionario penal que llega a la escena del delito, e incluso puede practicar intervenciones y detener en flagrancia. De esa manera se logra asegurar las evidencias que deja el delito, útiles para su esclarecimiento. El otro aporte fundamental lo proporciona su División de Criminalística, con la investigación científica del delito. Cuando la PNP requiera realizar una actuación probatoria importante, tiene que contar con la participación del MP, a fin de darle valor probatorio.

Cuando la investigación preliminar ha sido delegada a la PNP, al concluir dicha investigación, realizará un informe policial que puede tomar el nombre de Atestado Policial cuando la PNP concluye preliminarmente que hay delito y responsabilidad penal; y en Parte Policial, cuando la conclusión es por que no hay delito o responsabilidad penal. Ninguna de estas conclusiones vincula al MP, quien es el que al final el que lo valora.

Al concluir la fase preliminar, el MP debe tomar la decisión de archivar la denuncia o formalizarla: a) La archiva, cuando no hay lugar a promover la acción penal. Hay dos clases de archivamiento: Definitivo o Provisional. El primero puede ser por que no hay delito, la acción está prescrita o por aplicación de principio de oportunidad. Es Provisional, cuando se prueba el delito, pero aun no se ha podido individualizar al autor; b) La Formaliza, cuando el MP ha reunido los requisitos antes mencionados y emplaza con su denuncia al JP competente para que éste abra el proceso penal formal, contra la persona denunciada.

Veamos a continuación, algunos aspectos problemáticos de la actuación policial, fundamentalmente vinculada a la actuación probatoria y los derechos fundamentales de los investigados.

A) La Prueba en el ámbito policial

Sabido es al nivel de la doctrina y la jurisprudencia comparada, que los atestados de la policía tienen el genérico valor de "denuncia", por lo que, en sí mismos, no son medios, sino objeto de prueba. Por esta razón, los hechos en ellos afirmados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios, como lo es la declaración testifical del funcionario de policía que intervino en el atestado, medio probatorio este último a través del cual se ha de introducir necesariamente la declaración policial del detenido, pues nadie puede ser condenado con su solo dicho en el ámbito policial. A la Policía judicial, más que realizar actos de prueba, lo que en realidad le compete es la "averiguación del delito y descubrimiento del delincuente", esto es, la realización de los actos de investigación pertinentes para acreditar el hecho punible y su autoría (fin probatorio e individualizador).

Esta facultad de investigación se desprende claramente del art. 166º de la Constitución, pues allí

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