El control de constitucionalidad de oficio. Alternativas normativas en Argentina: Prohibición, facultad o deber

Sagüés, Néstor Pedro

Ref.: ED, 181-1092

El control de constitucionalidad de oficio. Alternativas normativas en Argentina: Prohibición, facultad o deber  

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Introducción. Tesis prohibitiva

La declaración de inconstitucionalidad de normas, por iniciativa del propio juez, puede presentarse cuando el magistrado adopta tal decisión cuando no hay petición alguna de parte (a eso lo llamaríamos la declaración de oficio en sentido 'total') o también cuando, existiendo requerimiento de parte, el juez se pronuncia en sentido admisorio utilizando un argumento no esgrimido por tal postulante (declaración de oficio en sentido 'parcial').

La declaración de inconstitucionalidad de oficio tiene distintos tratamientos en el derecho argentino. En el orden nacional, la jurisprudencia emergente del voto mayoritario de la Corte Suprema de Justicia de la Nación condena todavía tal posibilidad, al menos mientras una ley no la habilite. Históricamente, la Corte sentó su conclusión en tres razones: a) la declaración de inconstitucionalidad de oficio altera el equilibrio de los poderes, potenciando en demasía al Judicial; b) atenta contra la presunción de legitimidad de las leyes; c) perjudicaría el derecho de defensa de las partes, al resolver en base a algo no postulado por ellas. Existen muchos tribunales que comparten tal tesis.(1)

Conceptualmente, y desde tiempo atrás, esa doctrina nos parece errónea, y además, inconstitucional. Quiebra la gradación jurídica del art. 31 de la Constitución Nacional, desde el momento en que obliga al juez —un órgano del Estado—, de no haber cuestionamiento de parte, a aplicar una norma subconstitucional inconstitucional, con lo que la regla inferior triunfa sobre la superior. Paradojalmente, asimismo, la Constitución rige, pero su supremacía depende de la voluntad de las partes del juicio: si no reclaman que se efectivice, la 'fuerza normativa' de la Constitución cede ante la 'fuerza normativa' de la ley. En otras palabras, la Constitución se aplica, salvo que haya una ley que se le oponga; pero vuelve a regir bajo una condición inexorable: que el afectado impetre su superioridad. Como se ve, la tesis negativa podrá ser cualquier cosa, menos lógica.

A lo expuesto cabe agregar que el reconocimiento de esta atribución a los jueces es un resultado inexorable de la obligación que tienen de aplicar y conocer el derecho (iura novit curia), tesis que les obliga, por vía de interpretación, a desechar al derecho infraconstitucional lesivo de la Constitución. La presunción de legitimidad de las leyes es cierta, pero cede si se demuestra fehacientemente que no coinciden con la Constitución. Finalmente, la hipertrofia del Poder Judicial es un riesgo poco importante, corregible de cualquier manera por los recursos judiciales ante los tribunales superiores hasta llegar a la misma Corte Suprema nacional, y en último caso, de haber tal autoritarismo de la toga, el juicio político podría ponerle fin.

Varios tribunales adhieren a la posibilidad de declaración de oficio de inconstitucionalidad de las normas(2).

En el ámbito provincial, la tesis negativista ha tenido una singular recepción, a nivel constitucional, en la ley suprema del Chaco, ya que su art. 9º exige, para que un tribunal decida la inconstitucionalidad de normas, el requerimiento de parte.

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Habilitación normativa de la declaración de inconstitucionalidad de oficio, como acto judicial discrecional

Ocasionalmente algunas normas abren la posibilidad que tratamos. En el orden nacional, el art. 7º de la ley 23.098 [EDLA, 1984-98], sobre hábeas corpus, expresamente dice que 'los jueces podrán declarar en el caso concreto la inconstitucionalidad, cuando la limitación de la libertad se lleve a cabo por orden escrita de una autoridad que obra en virtud de un precepto legal contrario a la Constitución Nacional'.

Como se ve, se trata de una facultad discrecional del juez nacional del hábeas corpus, y por ello se la ha reputado insuficiente(3).

A su turno, el nuevo art. 43 de la Constitución Nacional, con referencia al amparo (pero con proyección también al hábeas corpus) señala que 'en el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u omisión'. Es cierto que esta norma no especifica si tal atribución —discrecional por cierto— puede ejercitarse de oficio o a petición de parte, pero cabe aceptar ambas alternativas.

Esta conclusión se impone por dos motivos: primero, porque el texto constitucional no distingue entre declaración de oficio o a pedido de parte. Segundo, porque si hubiere requerimiento de parte, no se trata de que el juez 'pueda' o 'no pueda' discrecionalmente reputar inconstitucional a un precepto legal. Si hay un planteo del afectado, el juez 'deberá' considerar inconstitucional a la ley en cuestión, si padece de ese vicio; y en cambio, 'no deberá' descalificarla, cuando no tenga tal defecto. La mejor manera de entender al referido art. 43, en resumen, es la siguiente: el juez del amparo (o del hábeas corpus), está facultado (no obligado) a declarar de oficio la inconstitucionalidad de normas. Si hay planteo de parte, deberá hacerlo, si la regla es inconstitucional(4).

En el ámbito local, la alternativa que citamos se refleja por ejemplo en el art. 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: 'Los jueces pueden declarar de oficio la inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u omisión lesiva'.

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La declaración de inconstitucionalidad de oficio, como deber

Esta variable no es tan infrecuente como pueda creerse. Así, v.gr., a nivel constitucional, un texto enfático en la materia es el art. 132 de la Constitución de La Rioja, cuando dice: 'Aplicación del derecho. El juez tiene el deber de mantener la supremacía constitucional siendo el control de constitucionalidad una cuestión de derecho. El juez a pedido de parte o de oficio debe siempre verificar la constitucionalidad de las normas que aplica...'.

La Constitución de Río Negro también dispone que el Poder Judicial 'a pedido de parte o de oficio, verifica la constitucionalidad de las normas que aplica' (art. 196, segundo párrafo), y la de San Luis, en su art. 10, establece que 'Toda ley, decreto, ordenanza o disposición contraria a la ley suprema de la Nación o a esta Constitución, carece de valor y los jueces deben declarar su inconstitucionalidad en juicio, aún cuando no hubiese sido requerido por las partes...' El art. 210 repite la misma directriz: '...El juez tiene el deber de mantener la supremacía constitucional, siendo el control de constitucionalidad una cuestión de derecho. El juez a pedido de parte o de oficio, debe siempre verificar la constitucionalidad de las normas que aplica'.

A su turno, y asimismo a mero título ejemplificativo, el art. 3º de la ley de amparo 10.456 de la provincia de Santa Fe, señala que 'El juez del amparo debe pronunciar de oficio o a petición de parte la inconstitucionalidad de las normas que padezcan de tal vicio'. Esta norma se basó en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que reputa aceptable constitucionalmente que un precepto provincial habilite a un juez para la declaración de oficio de la inconstitucionalidad de las normas.(5)

Interesa auscultar cuál es la medida y la intensidad de ese deber de pronunciar de oficio la inconstitucionalidad de un precepto normativo.

a) Desde luego, debe tratarse de una regla jurídica necesaria para definir una litis. El juez no es un órgano académico, encargado de estudiar por el estudio mismo a las normas que se presentan ante él. Debe analizarlas en función del litigio que le cabe resolver. Es, en el derecho argentino, una interpretación para la aplicación, en función de las realidades de un caso judicial específico(6). Dicho de otro modo, el juez no revisa la inconstitucionalidad de las normas ni por hobby ni por deporte, ni como investigador del derecho ni como legislador, sino como magistrado encargado por el Estado para decidir un conflicto sometido jurisdiccionalmente bajo sus estrados.

b) De no haber un pedido de parte, la ley del caso goza en verdad de una doble presunción de concordancia con la constitución. Por un lado, por ser producto de la actividad del Poder Legislativo; por otro, porque las partes no la han impugnado como contraria a la ley suprema, lo que quiere decir —a contrario sensu— que la han reputado constitucional y que se han sometido a su régimen jurídico.

c) Si a ello se suma que la declaración de inconstitucionalidad es la ultima ratio a que cabe recurrir, (7) o sea, la herramienta final que dispone el juez para emitir su veredicto, se desprende que la tarea de verificación que le encomienda la ley al juez cuando adhiere a la tesis del deber de pronunciar la inconstitucionalidad de las normas, importa un trabajo harto prudente, y que únicamente ante supuestos de indiscutible e irremediable incompatibilidad entre la Constitución y una norma infraconstitucional cabe que descalifique a esta última.

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