Ineficacia Del Contrato

CAPÍTULO XI

INEFICACIA DEL CONTRATO: LA INVALIDEZ

I. INEFICACIA DEL CONTRATO

1. Ineficacia e invalidez del contrato

Se califica de “eficaz” el negocio cuando, por reunir todos los requisitos

exigidos por la ley, es apto para producir los efectos que le correspondan según

la regla negocial, formada ésta por la declaración de voluntad y complementada

por las reglas jurídicas aplicables.

Definir la ineficacia y situarla en el campo de los conceptos jurídicos

constituye una tarea que no resulta nada fácil.1 Se utilizan conceptos de

nulidad, anulación, validez, invalidez, inexistencia, rescisión, entre otros, a veces

extrañamente entremezclados, por lo cual, con el fin de poner un poco de orden

en la cuestión, convendría depurar y limpiar la terminología.2

Ahora bien, son numerosas ocasiones en que los contratos no cumplen

tales exigencias, siendo entonces cuando se habla de “ineficacia”, al no desplegar

aquéllos sus naturales consecuencias.3 Ineficacia significa la falta de producción

de consecuencias jurídicas (que no materiales pues puede haberlas producido)

del contrato y se equipara a una sanción que impone el ordenamiento. Lo que

puede haber tenido lugar por la concurrencia de algún defecto en el contrato o

por la falta de algún requisito que actúa como presupuesto de la misma.

Así, serán ineficaces, respectivamente, un contrato sometido a condición

suspensiva que nunca llega a producirse (el eventual donatario muere sin terminar

la carrera de las Ciencias Económicas); o la venta celebrada por el empresario a su

primo para evitar que la finca caiga en poder de sus acreedores.

Por tanto, dado que “los contratos son para cumplirlos” y que la autonomía

privada no es reconocida por el Ordenamiento jurídico para que se juegue

con ella celebrando contratos ineficaces, resulta claro que los supuestos de

ineficacia representan para el Derecho los que, en términos figurados, podríamos

denominar patologías del negocio,4 irregularidades,5 vicios,6 anormalidades,7 etc.

Desde una perspectiva global, un contrato es ineficaz cuando no produce

ningún efecto, pero esta afirmación no se corresponde con la realidad de los

hechos, pues cuando se decreta la ineficacia de un contrato, se quiere decir

con ello que la modificación de la realidad jurídica que el mismo está llamado a

producir no se opera. Para conseguirlo, a veces, es necesario que los efectos ya

generados, la transmisión del bien o el precio pagado, por ejemplo, se deshagan

para dejar las cosas tal cual estaban antes de celebrar dicho contrato, por lo

que también en este caso tiene efectos. Por ello se ha dicho que un contrato es

ineficaz cuando no produce los efectos que le son típicos, es decir, se separa del

programa en la reglamentación contractual.

Acusa esta materia muy especialmente el escaso rigor técnico que presenta

nuestro Código Civil en este tópico. Así, en el artículo 1251 del Código Civil se

habla de validez; la ausencia de efectos se menciona en los artículos 1286 y 1301;

y los artículos 1302 a 1318, la nulidad, todos del mismo cuerpo legal.8

Desde esta óptica la invalidez se sitúa en otro plano, concretamente el de

la sanción de los contratos que son ilegales o ilícitos, porque no se adecúan a

las exigencias del Ordenamiento; sería el caso de que el contrato adoleciera de

algún elemento, o que éste estuviera viciado, o fuera en contra de una norma

imperativa, lo que lleva a proclamar su nulidad o anulabilidad. Dicha invalidez

también provoca la ineficacia del contrato, porque impide que produzca los

efectos que le son propios, aunque como veremos, de la misma se deriven

algunas consecuencias. Es por ello que llamamos invalidez a la negación o

situación claudicante de la entidad de un negocio, por defectos en sus elementos

constitutivos o ilicitud de su contenido, en los casos previstos por la ley.

Ahora bien, el específico origen de esta ineficacia ha llevado a diferenciarla

de esa otra que procede de causas externas a su formación, que tienen su origen

en la voluntad de las partes y que actúan con posterioridad a la conclusión

del contrato, como sería la que deviene del cumplimiento de la condición, de

la revocación del contrato, o de la resolución por incumplimiento, a la que se

denomina ineficacia en sentido estricto (DELGADO ECHEVERRÍA9 ). Así pues, se

consideran diferentes la invalidez y esta última ineficacia.

La diferenciación más comúnmente aceptada es la propuesta por

MESSINEO10 , según la cual, la invalidez es la ausencia de efectos provocada por

defectos intrínsecos a los elementos esenciales del negocio jurídico; la ineficacia11 ,

por otro lado, sería la provocada por aquellos defectos o carencias extrínsecos al

acuerdo de voluntades. Pero también se utiliza este último término para designar,

en general, la ausencia de producción de efectos. En términos específicos legales,

vemos que la diferenciación sustancial se basa en la procedencia del defecto:

intrínseca o extrínseca.12

Por contra, DÍEZ-PICAZO ha mantenido un concepto distinto de ineficacia

al señalar: “la falta de producción de consecuencias o, cuando menos, de

aquellas consecuencias que normalmente deberían haberse producido y que

pueden ser razonablemente esperadas en virtud de la celebración del contrato.

La ineficacia del contrato es, además, una sanción. Si por sanción entendemos

la consecuencia que el ordenamiento imputa o anuda a la infracción de sus

preceptos, el carácter sancionador de la ineficacia es claro.13 Este autor entiende

la ineficacia como sanción del ordenamiento a los contratos ilícitos, como serían

la nulidad, anulabilidad o rescisión, la cual no es predicable de aquellos otros

supuestos en los que el contrato se aparta de lo que son sus efectos típicos por

esas otras causas, que se ha denominado como ineficacia en sentido estricto;

argumentándose, entre otras razones, que realmente en estos últimos casos no

se puede hablar de ineficacia del contrato, dado que las consecuencias que el

mismo tiene, aunque no respondan a sus efectos normales, se deben al propio

desenvolvimiento

contractual, bien porque está prevista la hipótesis contractual

querida por las partes, en el caso de la condición, bien porque suponen un

medio de defensa, nacido del mismo contrato, como son la resolución por

incumplimiento o la revocación.

Sin entrar en las razones de fondo que justifican una y otra postura,14 tarea

que excede las pretensiones de esta obra, podemos apreciar que, dentro de

los supuestos en lo que un contrato no genera los efectos que le son típicos, es

posible deslindar aquéllos en los que la falta de eficacia obedece a una sanción

del ordenamiento, entendida ésta como reacción del mismo frente a la conducta

ilícita o contraria a Derecho, que los hace más susceptibles de un tratamiento

conjunto (la nulidad, anulabilidad, o rescisión); de aquellos otros que obedecen

a causas muy heterogéneas que no concurren en todos los tipos de contratos;

así, la resolución se aplicará a los contratos sinalagmáticos, la revocación también

tiene un campo de actuación propio, acotado por el legislador, que no permiten

un tratamiento unitario; por su parte, la rescisión tiene un régimen muy específico,

por lo que deberán abordarse en la sede que le es propia.15

 2. Supuestos de ineficacia contractual

Entendida la ineficacia como sanción en los términos expuestos, ésta recae,

cuando el contrato es ilícito, y ello puede obedecer a un defecto estructural del

mismo, porque adolezca de un vicio o esté anómalamente formado, o vulnere una

norma imperativa; o puede ser que estemos ante una ineficacia funcional, porque

las consecuencias de dicho contrato se estiman contrarias a Derecho, siendo así

que estando regularmente formado, se considera ineficaz por el resultado a que

conduce. En este punto nos encontramos como supuestos típicos de ineficacia

estructural: la nulidad absoluta o de pleno derecho, art. 1301 del Código Civil, y

la anulabilidad, art. 1303; de ineficacia funcional, la rescisión, art. 1579; en el bien

entendido que éstas no son los únicos tipos de ineficacia que existen en nuestro

ordenamiento.16 También podemos hablar de la nulidad parcial del negocio,

art. 1308, se está abriendo camino en una disciplina contractual cada vez más

intervenida que quiere salvar la vigencia del contrato a pesar de vulnerar una

norma imperativa, acomodando con ello su contenido a lo dispuesto en la misma;

o la de los contratos que se realizan con ausencia de poder o autorización por el

que se dice representante, que no encaja en los tipos antes aludidos.

Ahora bien, la tipificación de los supuestos de ineficacia, así como las causas

que lo provocan no responden a una lógica formal que permita dilucidar con

criterios apriorísticos la sanción a las posibles irregularidades, deficiencias o

consecuencias lesivas que el contrato pueda presentar; sino, por el contrario, nos

encontramos ante una materia denominada por criterios de política legislativa,

que atienden muy directamente a la valoración de los intereses en juego.

Cuando estudiamos los vicios de los elementos del contrato pudimos

apreciar que no toda irregularidad o anomalía provoca su ineficacia: se requiere

que el error sea esencial; la intimidación debe reunir los requisitos exigidos

en el art. 1265 del Código Civil; la reserva mental no impide la formación del

consentimiento contractual. Pero, asimismo, el trío de ineficacia que pueda

corresponder a cada uno de los vicios o irregularidades contractuales, tampoco

se ordena conforme a unos criterios lógicos formales rígidos, sino de oportunidad,

atendiendo a la composición de intereses presentes.

3. La inoponibilidad del contrato

En términos generales cuando se habla de inoponibilidad de un contrato

se quiere significar la falta de efectos del mismo respecto a terceros; referido

este concepto a la ineficacia contractual, implica que las consecuencias de ésta

última no se podrán hacer valer frente a quien no ha sido parte en el contrato

de que se trata. Lo dicho tiene importancia cuando, como consecuencia de la

ineficacia, se quieren recuperar los bienes que han sido transmitidos con base

en tal contrato, y que se encuentran en poder de una u otra persona que no ha

sido parte, o cuando un tercero ha celebrado un contrato con una de las partes

con base en el contrato que ahora se declara ineficaz.

II. LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO

1. Definición y caracteres

La forma más clara de ineficacia del contrato es la nulidad: el Derecho en

este caso, niega todo valor al pretendido contrato. Es la sanción más fuerte que se

puede imponer al contrato, en cuanto que supone que este ab initio no produce

ningún efecto que le es propio,17 sin necesidad de una declaración judicial en

este sentido. Por ello, suele ser adjetivada como nulidad absoluta, radical o de

pleno derecho, expresiones suficientemente plásticas.

En efecto, la nulidad supone la privación de efectos desde un principio

a los actos jurídicos. Ello puede deberse a la falta de alguno de sus elementos

esenciales del contrato (capacidad contractual, consentimiento, causa y objeto, a

lo que habría de añadirse la falta de forma cuando es un requisito ad substantiam),

que es lo que en ocasiones se examina desde el perfil de la ineficacia, como a la

violación de un mandato o prohibición legal.

La nulidad es un defecto estructural del contrato, porque deriva de una

irregularidad en su formación (defectuoso, viciado, irregular, imperfecto, etc.).

Es también una ineficacia radical o automática en el sentido de que se produce

ipso jure y sin necesidad de que se ejercite ninguna acción por parte de los

interesados, estando incluso el juez facultado para declararla de oficio. Por ello

decimos que la nulidad es, en esencia, una sanción que impone el ordenamiento

a una apariencia de contrato que no reúne las condiciones de validez necesarias

que la ley exige para su perfección. El contrato nulo nace inatendible y nadie

debe prestar amparo a las pretensiones fundadas en él, puesto que se considera

que nunca llegó a originarse.

El maestro Ojeda Salazar al formular el proyecto de Código Civil guatemalteco

tomó el modelo de la nulidad absoluta y relativa que desarrolló con gran extensión

y profundidad la doctrina y jurisprudencia francesas y se reguló en los códigos

chileno, argentino y mexicano. El modelo tomado lo insertó, siguiendo con ello

la metodología del código argentino dentro del cuadro general del acto nulo y

en el acto anulable, regulados con precisión en los códigos de Brasil y Perú. Sin

duda su mayor problema fue resolver la confusión a que da lugar la inexistencia,

la insubsistencia18 y la nulidad absoluta de los negocios jurídicos. Aceptada la

premisa de la anulabilidad, éste resultó más expedito de regulación.19

En este contexto, el artículo 1301 del Código Civil dispone: “Hay nulidad

absoluta en un negocio jurídico, cuando su objeto sea contrario a leyes prohibitivas

expresas, y por la ausencia o no concurrencia de los requisitos esenciales para su

existencia. Los negocios que adolecen de nulidad absoluta no producen efecto

ni son revalidables por confirmación”.20 Por su parte el artículo 1302 señala: “La

nulidad puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta. Puede

también ser alegada por los que tengan interés o por el Ministerio Público”.21

La sanción de nulidad la deriva el ordenamiento jurídico independientemente

de cualquier reproche a la conducta de las partes; por ello, la falta o la absoluta

indeterminación del objeto, la ausencia de consentimiento

o la violación de una

prohibición legal suponen ya, sin más, la nulidad del acto.

A la luz de lo indicado, podemos atribuir a la nulidad absoluta o de pleno

derecho los caracteres siguientes:

a) No precisa declaración judicial, ni una previa impugnación del contrato, ya

que opera ipso iure, o de pleno derecho.

b) Cuando, de hecho, haya surgido cierta apariencia negocial, podrá ser útil,

y aun prácticamente necesario, ante la resistencia de quien sostenga la

validez, solicitar la intervención judicial. Estará legitimado para ello cualquier

interesado, haya sido o no parte en el contrato, y aun el causante

de la

nulidad. Incluso podrá apreciarse de oficio por los Tribunales en ciertos

casos. La sentencia será meramente declarativa.22

c) El contrato nulo no produce efecto alguno. Por ello mismo, las atribuciones

patrimoniales eventualmente realizadas de acuerdo con un contrato nulo

deben deshacerse, volviendo las cosas a la situación que tendrían si el

contrato nunca se hubiera celebrado.

d) La nulidad es definitiva. El paso del tiempo no la sana (quod ab initio vitiosum

est, non potest tractu temporis convaleceré); es decir, la acción para hacerla

valer puede ejercitarse en cualquier tiempo, sin que prescriba ni caduque.

De otra parte, tampoco es posible la confirmación, ni forma alguna de

convalidación o subsanación.

2. Inexistencia del contrato

Se ha querido presentar la inexistencia del contrato como una figura diferente

a la nulidad absoluta o radical, en el que el contrato carece de los requisitos mínimos

para ser considerado como tal, impidiendo su reconocimiento

como contrato.23

Se dice que hay inexistencia de un contrato cuando faltan los elementos que

supone su naturaleza, de modo que en su esencia es precisamente inconcebible,

o si se quiere, se halla impedida la identificación del mismo: la imposibilidad de

concebir lo debe ser tal, que se deba admitir incluso prescindiendo de las normas

singulares del Derecho positivo.24

Hay que decir que el contrato inexistente no genera ningún efecto, por lo

que en este punto se asimila a la nulidad radical, que se caracteriza, precisamente

por ello. En consecunecia, puede parecer que el mantenimiento de esta figura

carece de interés práctico, a la par que llevaría como dificultad añadida la de

deslindar los casos en los que la ausencia de algún elemento provocaría la

inexistencia del contrato, de aquéllos otros que deban ser considerados nulos,

por lo que puede ser aconsejable tratarla conjuntamente con la nulidad.

Conforme al criterio del maestro Ojeda Salazar, la inexistencia del actocontrato

apareja nulidad absoluta; este tipo de nulidad también se produce

cuando el objeto sea contrario al orden público, y a las leyes prohibitivas expresas.

La ausencia o no concurrencia de los requisitos esenciales para su existencia

también aparejan nulidad absoluta.25  Al respecto la exposición de motivos del

Código Civil indica: “La cuestión referente a la inexistencia, nulidad y anulabilidad

de los actos jurídicos, legislada confusamente y con tan poca precisión en el

código del 77, queda resuelta en los artículos 1301 y 1303, que comprenden los

casos en que se produce la nulidad absoluta por inexistencia del acto y nulidad

relativa por vicios del consentimiento”.

En este orden de ideas, advertimos que esta teoría tiene poco soporte

científico y absolutamente ninguno legal en nuestro ordenamiento,26 toda vez,

que lo que no ha llegado a celebrarse y no existe no puede tenerse jurídicamente

en consideración: no “es”, no puede dársele ninguna calificación legal; y si se ha

intentado celebrar y ha sido infructuoso, entonces es nulo.

A modo de conclusión, sostenemos que la inexistencia no es una categoría

jurídica, es una calificación que se hace de unos hechos que no pertenecen al

mundo jurídico, están fuera de él, y, por tanto, la definición de tales hechos no

tiene un lugar dentro de una teoría jurídica como es la que aquí estudiamos.

3. Causas de nulidad

En el presente apartado, nos limitaremos a enunciar las más significativas:

3.1. Cuando falta alguno de los elementos o requisitos esenciales del

contrato: capacidad contractual,27 consentimiento28 que no adolezca de

vicio y objeto29 lícito (arts. 1251 y 1301, CC). Y por la inobservancia de la

forma cuando lo exija la ley, por ejemplo, en materia mercantil el artículo

16 del Código de Comercio establece como requisito esencial de forma que

el contrato de sociedad mercantil se celebre mediante escritura pública. Si

se omite observar esta solemnidad, el artículo 244 del Código dice que se

produce la nulidad absoluta del acto de organización de la sociedad, en la

misma línea los artículos 1577, 1687, 1729, 2122, 2169 y 2175 del Código civil.

3.2 En situaciones de cotitularidad, en los actos de disposición, al faltar

el consentimiento unánime de los copartícipes.

3.3 La ilicitud de alguno de los elementos del contrato, como el objeto,

arts. 1251, 1539, 1568, 2158, 2163, la causa, arts. 1616, 2148 y 2124 del Código Civil.

3.4 La vulneración de los límites que los artículos 1271 al 1301 imponen

a la autonomía de la voluntad: la ley, entendida como norma imperativa,30

el orden público y la moral. Es decir, su ineficacia es intrínseca al propio

contrato, y ello porque el contrato va contra lo dispuesto en la ley.31

Una norma es imperativa cuando ordena a los destinatarios observar

determinada conducta, impone una regulación determinada y sin que pueda

hacerse lo contrario, es decir no admite que los sujetos a los que va dirigida

puedan alterar su sentido o modificar sus consecuencias. El acto que implique

desobedecer este tipo de normas, produce su nulidad absoluta.

También produce nulidad absoluta el acto ejecutado en contra de una norma

prohibitiva expresa, que ordena el no desarrollo de una conducta o actividad

concreta, estableciendo un límite negativo a la voluntad de los individuos. La

nulidad se trata, por tanto, de una sanción impuesta por el ordenamiento jurídico

al contrato celebrado contradiciendo normas pertenecientes a alguna de estas

dos clases mencionadas. Por ejemplo, el artículo 314 del Código Civil prohibe

que el menor de edad y el incapacitado se desempeñen como tutores. Si se les

nombrara no obstante la prohibición, el acto sería nulo.

Asimismo hay nulidad absoluta cuando el acto es contrario a normas

jurídicas de orden público. Ya hemos analizado la dificultad que existe en cuanto

a precisar la definición de orden público. El orden público existe cuando la

norma responde a un interés general, colectivo, por oposición a las cuestiones

de orden privado. En otros términos, podemos indicar que el orden público lato

sensu constituye un concepto, que lo integra la moral, las buenas costumbres,

el interés social, y muchas más categorías y valores. Por eso las leyes de orden

público son irrenunciables, imperativas; por el contrario, las de orden privado,

son renunciables y permisivas.

A manera de síntesis, podemos decir que la nulidad consiste en una

ineficacia siempre automática, originaria y estructural, y normalmente absoluta e

insanable. Sus causas: haberse traspasado los límites de la autonomía privada; la

inexistencia, falta absoluta de determinación o ilicitud en el objeto del contrato;

inexistencia o ilicitud de causa; finalmente, la falta de forma ad solemnitatem.

4. La nulidad del contrato y la nulidad del instrumento público

4.1 Nociones generales

Anteriormente hemos estudiado que el contrato es nulo, cuando falten

algunos de sus elementos esenciales establecidos en el artículo 1251 del Código

Civil. Sin embargo, es preciso hacer notar que no debe confundirse el contrato,

como origen de derechos y obligaciones, con el instrumento público en el que

está plasmado el contrato. Ello significa que puede presentarse el caso de que

exista un contrato contenido en Escritura Pública, y que el contrato pueda ser

nulo o anulable porque en su otorgamiento falta algún requisito esencial como

lo es la capacidad legal del sujeto que declara su voluntad, el consentimiento

que no adolezca de vicio y el objeto lícito, pero el instrumento público en sí,

puede llenar todos los requisitos esenciales de forma,32 por lo que aún siendo

un contrato nulo, el instrumento público puede ser válido.

Desde esta óptica, resulta plausible distinguir entre contrato e instrumento;

el contrato es el contenido, en tanto el instrumento es el continente. Puede

existir el primero sin el segundo, como ocurre cuando el acto revista una forma

documental no notarial, y el segundo sin el primero, como cuando el negocio

instrumentado deviene nulo por defecto intrínseco, lo que no obsta a la validez

del instrumento. En suma, ambos son independientes entre sí, con sus propios

requisitos esenciales para validez.33

La sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 7 de octubre de 1961, en

ocasión de nulidad de contrato y escritura en que se promovía la nulidad de

la escritura y como consecuencia, la del contrato, sostuvo: “…Son aspectos

completamente diferentes; en cuanto que el primero (se refiere al contrato)

se forma por el acuerdo de voluntades para aceptar y contraer obligaciones; la

segunda (se refiere a la escritura) es el instrumento público que le da validez legal

al convenio previo. Como corolario, la nulidad de una no implica forzosamente

la nulidad de la otra o viceversa. El contrato es nulo o anulable cuando falta o

está viciado alguno de los requisitos esenciales, consentimiento, causa justa para

obligarse, capacidad legal de los contratantes o cosa cierta materia del contrato; y

la escritura es nula o anulable por omisión o defecto en las formalidades esenciales

que debe contener, como lugar y fecha, nombre y apellidos de los otorgantes,

firmas, etc. La nulidad del contrato radica en las partes; en tanto que la nulidad

de la escritura depende del notario…”.

4.2 La nulidad instrumental o nulidad formal

La nulidad instrumental o nulidad formal se caracteriza por la inaptitud del

documento notarial para causar las consecuencias jurídicas que, en condiciones

ordinarias, está destinado a procurar. La nulidad formal o instrumental incide

o afecta el continente del negocio jurídico. Si partimos del presupuesto que el

notario es el autor intelectual del instrumento, las causales de nulidad, en este

orden, están estrechamente vinculadas con la figura del notario. En efecto, en

la nulidad del instrumento público se vulneran las regulaciones o principios

que informan la constitución del instrumento notarial. Su declaración judicial

pudiera conllevar implicaciones de diversa índole en el actuar del notario,

por quebrantamiento de las normas deontológicas de su profesión, o incluso,

podría tratarse de un supuesto de responsabilidad civil o hasta penal del notario

autorizante.

Podemos concluir manifestando que la nulidad formal del instrumento

notarial obedece a razones de naturaleza adjetiva, consagradas en las leyes

y demás disposiciones jurídicas ordenadores del actuar del notario, con

consecuencias extensivas o no al contrato escriturado, en dependencia

del rol que la forma asuma en la constitución del propio contrato.

4.3 Incidencia de la nulidad instrumental o formal para el contrato

El documento notarial nulo supone una desarmonía entre el actuar del

notario y el deber jurídico que la norma notarial le impone, o sea un desajuste

entre el instrumento, tal y como fue llevado a cabo en la realidad. Sin embargo, no

necesariamente el acto o contrato contenido en dicho instrumento

está afectado por el vicio que lesiona la pureza de este último. La afectación del continente no tiene que dañar inexorablemente el contenido. Ello, en gran medida, dependerá

del rol que el ordenamiento jurídico le atribuya a la forma para la perfección y

eficacia inter-partes y erga omnes del acto o contrato.34

Si la forma del acto es ad probationem, o si es advertida como mero medio de

prueba, se entiende, como señala DÍEZ-PICAZO, que el documento se establece y

pacta con la única finalidad de facilitar la prueba de la existencia o del contenido de

un contrato que se presupone ya celebrado o perfecto con anterioridad, de ello se

colige que el contrato es la realidad primaria, preexistente al propio documento, y

que al constituir éste un simple medio de prueba de las declaraciones de voluntad

de las partes, debe concurrir, en su rol probatorio de la existencia y del contenido

de tales declaraciones, con los demás posibles medios de prueba. A efectos de

nulidad, la vulneración de las normas formales en la constitución del documento

notarial, traería consigo la carencia de prueba documental del contrato, pero

no la insubsistencia de éste en sí, que es perfecto y eficaz, tanto entre las partes

como respecto de terceros, con absoluta independencia de la forma que le cobija,

cabrá entonces la presencia de otros medios como la confesión y el testimonio

que podrían concurrir a facilitar la prueba de la fehacencia de las declaraciones

negociales de voluntad, cuya existencia misma es anterior o independiente del

documento en que están contenidas.

Si por el contrario, la forma se constituye como elemento formativo del

propio contrato, o es decir, como componente intrínseco de éste, su destrucción

por nulidad lleva implícita la destrucción del contenido negocial, pues éste, ya ex

voluntate, ya ex lege, no se perfecciona y, consecuentemente, no es eficaz sin la

forma prescrita por el ordenamiento jurídico o establecida por la autonomía de

la voluntad de las partes. Estos contratos, denominados ad solemnitatem, son

sancionados por la ley, bajo pena de nulidad radical de no cumplimentar los

requerimientos formales que el ordenamiento impone. En los contratos solemnes,

la nulidad de la forma quebranta el valor intrínseco del acto, que sin forma no

tiene razón de ser, no son atendidos por el Derecho.

4.4 La declaración judicial de nulidad del instrumento público

El artículo 32 del Código de Notariado dispone: “La omisión de las

formalidades esenciales en instrumentos públicos, da acción a la parte interesada

para demandar su nulidad, siempre que se ejercite dentro del término de cuatro

años, contados desde la fecha de su otorgamiento”. Tratándose de nulidad formal,

que corresponde al protagonista del documento, el notario tiene legitimación

pasiva en el juicio de nulidad de los documentos autorizados por él. Se sostiene

que en tal hipótesis, para que quede válidamente constituida la relación jurídica

procesal, se requiere la intervención, como parte, del notario autorizante, lo

contrario constituiría un posible estado de indefensión porque en algunos casos,

su actuación trae aparejada responsabilidad ya sea por una conducta culposa o

dolosa. Así, el artículo 35 del mismo cuerpo legal establece: “Para que proceda

la responsabilidad civil de daños y perjuicios contra el notario por nulidad del

instrumento, es necesario que haya sido citado y oído en el juicio respectivo, en

lo concerniente a la causa de nulidad”.

En lo que se refiere a la declaración judicial, propiamente dicha, del

instrumento, es dable precisar que de lo que se trata es de la nulidad formal y

no negocial o sustantiva, por lo que el pronunciamiento del foro sólo concerniría

al documento en sí, dejando a salvo el contrato escriturado si la forma no

tuviera valor constitutivo, razón que ha motivado a que nuestra jurisprudencia

se pronunciase en el sentido de calificar como incongruente la sentencia en la

que se declarase la nulidad del contrato contenido en una escritura cuando la

demanda se refiere a ésta y no al contrato contenida en ella (Sentencia de 12 de

julio de 1961). En otro caso, concretamente en la Sentencia de 17 de diciembre

de 1964 de la Corte Suprema de Justicia sostiene la doctrina jurisprudencial de

que no puede declararse la nulidad de una escritura sustentada en la ilegalidad

del contrato que se documenta, por cuanto el instrumento notarial reúne in

integrum los requisitos exigidos ex lege. Si no existe unicidad entre contrato

e instrumento y, por el contrario, son dos planos puramente diferenciados, no

tiene por qué, necesariamente, la patología de uno afectar al otro, aunque no

negamos que pudiera ofrecerse.

Tratándose de una nulidad absoluta o radical del instrumento notarial, la

resolución judicial que así lo dispusiere tendrá valor declarativo, ya que se limitaría

a constatar su existencia.35 

5. La acción de nulidad

Como hemos dicho, no es necesaria una declaración de nulidad del contrato

para que la misma produzca todas sus consecuencias, sin embargo, no existe

inconveniente para que se solicite una declaración judicial de la misma.

Están legitimados para el ejercicio de esa acción las partes en el contrato

y cualquiera que manifieste un interés legítimo. Para ello no existe plazo de

caducidad.

Ahora bien, para que tal nulidad se declare no es necesario que sea alegada

por persona interesada, pudiendo ser apreciable de oficio cuando de los hechos

que son objetivo del proceso se desprenda la existencia de una causa de nulidad.

Finalmente, la sentencia que aprecie la nulidad de un contrato tiene

únicamente efectos declarativos de una realidad jurídica previa que produce

sus efectos de forma automática.

6. La conversión del contrato nulo

La ineficacia del contrato nulo es definitiva, sin que pueda ser sanada por las

partes; sin embargo, puede ser que dicho contrato se pueda mantener con una

finalidad distinta a la inicialmente prevista, salvando con ello el inconveniente

que se opone a su eficacia.36 A esta idea responde la conversión,

que puede ser

definida siguiendo a DÍEZ-PICAZO,37 como aquel medio jurídico por virtud del

cual un contrato nulo, que contiene, sin embargo, los requisitos sustanciales

y de forma de otro contrato válido, puede hablarse de la nulidad quedando

transformado en aquel otro contrato cuyos requisitos reúne.38

Para que pueda adoptarse tal medida es necesario, pues, que en el contrato

nulo coincidan los elementos sustanciales y formales del que le va a sustituir, siendo

además necesario que este último responda al intento práctico de las partes, elemento

subjetivo de la conversión que se constituye, así, en límite.39

La conversión, no está regulada de forma expresa en nuestro ordenamiento,

aunque quizá pueda considerársele como una consecuencia de la buena fe a la

que se refiere el artículo 1519 del Código Civil.40

En resumen, la conversión es una institución de carácter excepcional que

permite que un contrato en sí mismo nulo pero que tiene los elementos esenciales

de otro, sea salvado de nulidad y convertido en un contrato nuevo. Lógicamente

no todos los contratos nulos pueden ser convertidos. Esta circunstancia

excepcional nunca podrá predicarse de los contratos nulos por ser contrarios a

normas prohibitivas.

7. La nulidad parcial del contrato

Distinto de la nulidad radical o absoluta se puede contemplar la nulidad

parcial que se caracteriza por la presencia de un contrato que es válido en

su conjunto, pero que contiene algunos aspectos concretos que pueden ser

calificados de nulidad y que impiden la producción de algunos efectos. Así, el

a35c to tPoAtSaQlmUAe LnItAeÑ nOu, Nlou lcidaarde yc aen ualabbsiloidlaud tdaelm conetnratteo, dMea derfiidc, a19c9i7a., mientras que si lo es parcialmente la tiene dentro de unos límites marcados por la ley, quedando

ineficaz solamente la estipulación o estipulaciones, afectado de nulidad, y no el

resto de cláusulas.41

Frente a la relativa escasez práctica de casos de nulidad contractual (que

conllevan, además, problemas de prueba muy difíciles de superar y, por tanto,

en numerosas ocasiones no llegan a plantearse judicialmente), son cada día más

frecuentes los casos de nulidad parcial.

Se habla de nulidad parcial cuando el contrato contiene una o varias

cláusulas ilegales, pese a la validez y adecuación al ordenamiento jurídico del

conjunto esencial del mismo. Esto es, el consentimiento, el objeto, la causa, y

en su caso, la forma, son intachables, pero algunos aspectos del contrato son

contrarios a una norma imperativa, es decir la nulidad parcial consiste en una

ineficacia de parte del contrato.

La nulidad parcial se puede plantear en supuestos en los que no todo el

contenido del contrato es ilícito, sino algunas de sus cláusulas o condiciones,

como prevé expresamente el legislador para algunos supuestos en el artículo 1308

del Código Civil, el cual dispone: “La nulidad de una o más de las disposiciones

de un negocio jurídico no perjudica a las otras, siempre que sean separables. La

nulidad de la obligación principal lleva consigo la de las obligaciones accesorias;

pero la nulidad de éstas no induce a la de la obligación principal”.42

En materia mercantil cabe citar el artículo 689 del Código de Comercio:

“Nulidad. La nulidad que afecte las obligaciones de una de las partes, no anulará

el negocio jurídico plurilateral, salvo que la realización del fin perseguido con

éste resulte imposible, si no subsisten dichas obligaciones”. Pero es más común

la manifestación de este fenómeno en los llamados contratos en masa o de letra

pequeña. Ello tiene su causa en la inserción dentro de tales condiciones generales

de cláusulas abusivas por parte de las grandes sociedades mercantiles, que se

encuentran frente al otro contratante en una posición prepotente.

Se funda el remedio de la nulidad parcial en el principio de conservación

del contrato cuando el mismo sigue respondiendo a la finalidad querida por las

partes; evitando con ello que la nulidad total frustre su interés. Su aplicación no

plantea problemas cuando una norma lo dispone expresamente;

sin embargo,

cuando se carezca de una disposición en este sentido, parece que se deberá estar

a la voluntad de las partes, para que no sea violentada con una decisión que en

no es necesario que dicha voluntad conste

expresamente, pudiendo ser presunta.

III. LA ANULABILIDAD O NULIDAD RELATIVA

1. Definición y caracteres

La anulabilidad43 es un supuesto de invalidez de mucha menor gravedad

que

la nulidad. Por tanto, en principio, su régimen jurídico se separa notoriamente

del propio de la nulidad que desarrollamos anteriormente.

La anulabilidad o nulidad relativa, es un tipo de ineficacia contractual que

depende del ejercicio de la acción correspondiente por la persona legitimada

para ello, produciendo hasta entonces el contrato sus efectos típicos o normales.

En consecuencia el contrato anulable tiene eficacia quoad ius hasta que el

interesado obtenga la sentencia de anulación. Ello significa que se trata de un

contrato provisionalmente válido, pero cuya anulabilidad está pendiente de la

voluntad del titular del derecho a impugnarlo.

Es característico del sistema de la anulabilidad que el contrato anulable sea

en un primer momento plenamente eficaz. Se dice también a menudo que el

contrato es inicialmente válido. Validez que se califica de provisional, potencial

(no actual), dependiente, incierta, precaria, amenazada. En todo caso, y sin

poner en duda su plena eficacia provisional, nótese que se trata siempre de un

negocio viciado ab origine: vicio de origen que como factum histórico no es

borrado ni por la caducidad de la acción de impugnación ni por la confirmación

que eventualmente sobrevengan. Es más bien en el plano de la eficacia en el

que debe hablarse de su carácter claudicante o amenazado. Amenazado por la

posibilidad de que se ejercite la acción de impugnación, que nace precisamente

de la naturaleza viciada del negocio.

Como dice STOLFI, “se trata de un estadio intermedio entre los actos

válidos qui habent sua essentialia y los nulos qui deficiunt suis essentialibus, a

diferencia de los primeros, pueden ser impugnados porque afecte algún vicio

a su constitución interna; a diferencia de los segundos, existen ab origine y

producen efectos”.44

El artículo 1303 del Código Civil establece: “El negocio jurídico es anulable:

1º. Por incapacidad relativa de las partes o de una de ellas; y 2º. Por vicios del

consentimiento”. Podemos observar que este precepto no indica de forma

expresa cuándo hay “nulidad relativa”, como lo hizo con la nulidad absoluta el

artículo 1301. Simplemente ésta se desprende de la naturaleza del acto anulable.

Sus principales caracteres son:

a) Se trata de un contrato que está en una situación indecisa y transitoria, cuya

validez depende de que quien está legitimado pida la anulación.

b) Tiene su origen en defectos estructurales del contrato, que podemos considerar

de menor entidad desde el punto de vista de los intereses generales, art. 1303

del Código Civil, es decir, la anulabilidad se traduce en una imperfección menos

trascendente que la nulidad propiamente dicha.45

c) El contrato anulable produce todos sus efectos hasta que no sea declarada

dicha nulidad; se dice entonces, que tiene eficacia claudicante, o provisional,

en el sentido de que los efectos cesarán y se tendrán por no existentes ab

initio si la nulidad relativa se declara judicialmente, art. 1309 del Código

Civil.46

d) Se concibe esta nulidad para la protección o tutela legal de determinados

intereses concretos y determinados, cuyos titulares son los únicos facultados

para el ejercicio de la acción, que son, como veremos, el que padece la

incapacidad relativa (limitación de la capacidad de obrar), el error, dolo,

simulación relativa, el que sufre la intimidación, etcétera, arts. 1255, 1257,

1303, 1310, CC.

e) El contrato anulable puede ser revalidable por confirmación, art. 1304, CC.47

f) A diferencia de la acción para demandar la nulidad absoluta, que no tiene

límite en el tiempo, la anulabilidad sí tiene períodos específicos, que es de

dos años contados desde el día en que se contrajo la obligación, salvo los

casos en que la ley fije término distinto, arts. 1312, 1313 del Código Civil. La

seguridad jurídica exige que la situación claudicante del contrato anulable, y

en particular de los desplazamientos patrimoniales

efectivamente producido

en su cumplimiento, no dure indefinidamente,

sino que a la posibilidad de

hacer valer la causa de anulación se le señale plazo relativamente breve de

ejercicio.

En este contexto, el numeral 7, párrafo final (Libro V) de la Exposición de

Motivos del Código Civil afirma: “Esta acción de anulabilidad no puede ejercitarla

más que la parte cuyo consentimiento está viciado o quien resultare directamente

perjudicado, pues tan sólo tiende a proteger intereses particulares. También

queda borrado el vicio por el transcurso del tiempo, pues si dentro de dos años

contados desde el día en que se contrajo la obligación, no se ejercita la acción

de nulidad el acto queda confirmado por prescripción”.

2. Causas de anulabilidad

Partimos de la base de un contrato inicialmente válido, pero que a petición

de las partes puede convertirse en ineficaz, cuando concurran las causas a que

se refieren los artículos 1257 y 1303 del Código Civil, cuando afirman que por

incapacidad relativa de las partes o de una de ellas y por vicios del consentimiento

los contratos pueden ser anulados. Los vicios de la voluntad, fundamentalmente

se refieren a, el error vicio, la violencia, la intimidación y el dolo.48

a) Los vicios de la voluntad, fundamentalmente, el error vicio, la violencia (no

absoluta), la intimidación y el dolo, el error en los motivos comunes a las

partes, siempre que reúnan los requisitos exigidos legalmente, que hemos

tenido ocasión de estudiar.

b) Los contratos celebrados por menores e incapaces (defectos de capacidad

o falta de autorización judicial).

c) Los contratos realizados por un cónyuge sin consentimiento del otro,

cuando el mismo fuere necesario, aunque bien podrían considerarse nulos

de pleno derecho por ausencia de declaración de voluntad, si se considerara

al cónyuge que debe autorizar la misma autoridad que a un tutor o a un

copropietario, cosa, por otro lado perfectamente posible.

En resumen, la anulabilidad derivada de la falta de plena capacidad de

obrar, o de la existencia de vicio de la voluntad, vendría a constituir una ineficacia

provocada, sobrevenida y estructural, y normalmente relativa y sanable.

3. La acción de anulabilidad

La menor gravedad o esencialidad de las carencias o vicios del contrato

anulable, en relación siempre con el nulo, hace que la acción de anulabilidad

tenga un alcance mucho más limitado que la de nulidad, en cualquiera de los

aspectos que han de considerarse.

Lo que caracteriza, precisamente, a la anulabilidad es que la ineficacia sólo

se produce cuando se ejercita la acción en tal sentido, siendo hasta entonces el

contrato plenamente eficaz.

Dicha acción sólo pueden ejercerla las personas legitimadas para ello, a las que

hace referencia el artículo 1310 del Código Civil, que son: la parte cuyo consentimiento

está viciado o por quien resultare directamente perjudicado.

Para su ejercicio se tiene un plazo de dos años, contados a partir desde

el día en que contrajo la obligación, salvo los casos en que la ley fije término

distinto, art. 1312 CC.

La sentencia estimatoria de la acción interpuesta es constitutiva,49 ya que

la misma viene a decretar la nulidad de un contrato que hasta ese momento

era plenamente eficaz; tiene efectos retroactivos, por lo que una vez firme se

entiende que el contrato no ha producido sus efectos normales; ello obligará a

la devolución de las cosas objeto del mismo que han sido entregadas.

4. La confirmación del contrato anulable

Como dice GULLóN50 “la confirmación es un negocio jurídico que sana

otro negocio jurídico anulable”, lo único que hace la confirmación es declarar el

contrato defectuoso como si no hubiese tenido nunca vicios.

Característica de los contratos anulables, hasta el punto de que se ha

considerado su existencia como criterio de ser el supuesto de la anulabilidad, es

expresión de la idea fundamental de la misma: dejar en manos del favorecido

la decisión última sobre la eficacia o ineficacia definitiva del contrato. La

confirmación es considerada como una declaración unilateral de voluntad que

emite el que está legitimado para el ejercicio de la acción, por la que convalida el

contrato, extinguiéndose desde entonces la anulabilidad, art. 1304 Código Civil.

Con la confirmación esos efectos que tenían un carácter transitorio se convierten

en definitivos.

La confirmación desde un punto de vista negativo, es la renuncia a la acción

de anulabilidad. Desde un punto de vista positivo, es el reconocimiento

como

inatacable de la situación jurídica de la otra parte.

Se requiere que el que emita la declaración de voluntad tenga conocimiento

de la causa de nulidad, y que ésta haya cesado, art. 1304, CC; requisitos que

parecen lógicos, pues hasta que no se den esas circunstancias el confirmante

no es consciente del alcance de su declaración, ni puede ser que cuente con el

grado de libertad suficiente para hacerla.

Dicha declaración puede manifestarse de forma expresa o tácita, y en

este último caso, mediante la realización de actos concluyentes que revelen

una voluntad en este sentido, como la realización de un acto que implique

necesariamente la voluntad de renunciar al derecho a ejercitar la nulidad, artículo

1306 del Código Civil.

En cuanto a sus efectos, el artículo 1307 del CC, preceptúa que “la

confirmación surte efectos desde la fecha de la celebración del negocio que se

confirma, pero no perjudicará derechos de terceros de buena fe”. De esta forma,

la eficacia que antes hemos llamado claudicante se convierte a partir de entonces

– 470 –

El Negocio Jurídico Vladimir Aguilar Guerra

en definitiva.51 Tiene, pues, plena eficacia retroactiva al hacerse inatacables los

efectos producidos desde entonces. Por lo tanto, los efectos de la confirmación

son: extinción de la acción de anulabilidad y purificación del contrato de los vicios

de que adoleciera desde el momento de su celebración, por lo que los efectos

producidos son ya definitivos y de carácter retroactivo.

IV. DIFERENCIAS ENTRE LA NULIDAD Y LA ANULABILIDAD

La diferenciación entre nulidad y anulabilidad , hunde sus raíces en el

Derecho romano, en la acción del pretor y la rigidez del ius civile.52 Ésta pasa a

los autores del Código Civil de Napoleón a través de la recepción y de ahí a la

mayoría de los códigos civiles vigentes en la actualidad.

Entre la nulidad absoluta y la anulabilidad hay importantes diferencias en

función de:

a) La diferencia entre nulidad y anulabilidad no puede rastrearse con base

en los efectos positivos del ejercicio de la correspondiente acción, sino

resaltando las consecuencias de la falta de ejercicio de la acción. En efecto,

la falta de ejercicio de la anulabilidad (supongamos, por transcurso del

plazo de caducidad) conlleva, por el contrario, que la pervivencia fáctica

del contrato anulable se asume por el ordenamiento jurídico, que lo

convalida (lo hace válido), por considerar que las causas de anulabilidad

no atentan contra el orden público contractual, sino contra los intereses

de un particular (el contratante que sufrió el error, dolo…). Por tanto, si

el contratante no procura su propia indemnidad ejercitando la acción

anulatoria del contrato, el principio de seguridad jurídica comportará

la sanación de la causa de la anulabilidad. Mientras que en la nulidad se

predica un contrato nulo desde su origen y de forma automática, por lo

que no puede hablarse en ningún momento de producción de efectos

jurídicos. En efecto, la nulidad se produce automáticamente por la misma

fuerza de la norma y sin necesidad de que exista una previa declaración

judicial. Es decir, la nulidad existe, aunque sea preciso ejercitar la acción

de nulidad para borrar la situación creada por la apariencia del contrato

nulo.

b) La legitimidad activa difiere en ambas instituciones. Mientras que en la

nulidad absoluta la legitimación activa para el ejercicio de la acción es muy

amplia (se reconoce a favor de los que celebraron el contrato, sucesores

y terceros interesados en que se declare la nulidad), en la anulabilidad

únicamente están legitimadas activamente para el ejercicio de la acción

las partes contratantes, esto es, los obligados principal o subsidiariamente

en virtud de ellos.

c) Las causas o supuestos que originan cada figura son distintas.

d) Los plazos en que pueden hacerse valer son diferentes. Por una parte la

nulidad es imprescriptible y la anulabilidad tiene plazos específicos para

cada supuesto (arts. 1312, 1313 CC).

e) La posibilidad de subsanación únicamente es aplicable a la anulabilidad y no a

la nulidad (art. 1304). En definitiva, las causas de anulabilidad son disponibles

para las partes (Juan puede válidamente y conforme a Derecho renunciar al

ejercicio de la anulabilidad y es el único legitimado) y, por tanto, sanables. Las

causas de nulidad, por el contrario, son de derecho necesario y de carácter

absolutamente indisponible, por atentar contra el orden público contractual.

f) La posibilidad que el órgano jurisdiccional aprecia la nulidad ex officio,

sólo puede acontecer en la nulidad absoluta (en virtud de que la acción de

nulidad no es imprescindible ejercitarla siempre, porque el vicio va insito

en el mismo contrato) y no en la anulabilidad.

V. EFECTOS DE LA NULIDAD Y ANULABILIDAD

1. La ineficacia contractual

El principal efecto, que podemos considerar típico, de estas dos figuras es

que el contrato no produce ninguna consecuencia que le es propia; lo que ocurre

en la nulidad, ipso jure y desde el principio, y en la anulabilidad, a instancia de

parte y una vez que es decretada por la autoridad judicial por medio de una

sentencia declarativa de nulidad del contrato. Las partes no están vinculadas, ni

se puede derivar ninguna pretensión dirigida al cumplimiento de la obligación.

Ahora bien, puede ser que se haya procedido a la ejecución del contrato,

habiéndose realizado alguna o algunas de las prestaciones, lo que es más

factible en los contratos anulables, por la eficacia inicial que el contrato tiene,

aunque también es posible que se dé tal situación en supuestos de contratos

afectados de nulidad radical, por desconocimiento de una o ambas partes de

dicha ineficacia. En tales casos, es necesario que las cosas vuelvan a la situación

anterior a la celebración del contrato, a fin de que sea una realidad la ineficacia

que se proclama; aunque ello no siempre es posible.

2. El efecto recuperatorio

El artículo 1314 del Código Civil dispone: “Las partes deben restituirse

recíprocamente lo que han recibido o percibido como consecuencia del negocio

anulado”. El artículo 1315 regula: “En los casos en que ambas partes han percibido

frutos, productos o intereses, serán compensables hasta la fecha de la notificación

de la demanda de nulidad, y desde esta fecha serán restituibles”.

Constituye éste un efecto de la ineficacia contractual, que afecta a las

dos partes en el contrato cuando ambas han procedido al cumplimiento de su

obligación.

La devolución ha de ser in natura o en forma específica, si a una de las partes

le fuere imposible la restitución de la cosa, según el artículo 1317 del Código

Civil, la restitución de la cosa, se cumplirá entregando otra de igual especie,

calidad y valor, o devolviendo el precio que tenía al momento de la celebración

del contrato.

CAPíTULO XII

LA INEFICACIA EN SENTIDO ESTRICTO

I. LA RESCISIÓN DEL CONTRATO

1. Definición y caracteres

Este tipo de ineficacia se configura como un remedio jurídico puesto al

servicio de intereses legalmente determinados, cuya esencia consiste en hacer

cesar su eficacia. El contrato es perfectamente válido, pero en razón de aquel

perjuicio económico o efectos lesivos, y siempre que no haya otro remedio de

repararlo, se concede a las personas perjudicadas la acción de impugnación,

llamada aquí rescisoria. Es, por tanto, una ineficacia funcional, que trata de impedir

que un contrato regularmente formado contribuya a obtener un resultado

contrario a derecho, por estar realizado de manera que puede resultar en un

resultado lesivo, evitándose mediante el ejercicio de esta acción las consecuencias

injustas que se puedan producir en el ámbito patrimonial del ejercitante. Se

trata de un remedio extraordinario, sólo ejercitable cuando se demuestre que

el perjudicado carece de cualquier otro remedio contra su menoscabo, y, en

consecuencia, de carácter subsidiario.

En Derecho romano y en general en nuestro Derecho histórico de inspiración

romana, cuando en el contrato de compraventa uno de los contratantes había

sufrido una lesión o perjuicio superior a la cuarta parte del valor de la cosa, por

haberse comprado a precio muy superior o haberse vendido a precio muy inferior,

podía el perjudicado solicitar que se declare la rescisión del contrato. Doctrina

que acabó por generalizarse a todos los contratos sinalagmáticos.

Pero nuestro Código Civil, de inspiración liberal e individualista, desterró

esta figura, estimando que quien con plena libertad había celebrado un contrato,

había hecho lo más conveniente para sus intereses, y no tenía por qué convertirse

el ordenamiento jurídico en protector de quien había contratado libremente.

El artículo 1579 del Código Civil regula: “Los contratos válidamente

celebrados, pendientes de cumplimiento, pueden rescindirse por mutuo

consentimiento o por declaración judicial en los casos que establece este

Código”.1 Claramente, por tanto, la rescisión supone la invalidez, operando tan

sólo sobre la eficacia del contrato, a la que se destruirá o reducirá en atención a

las particulares circunstancias concurrentes.

La rescisión se distingue, legal y teóricamente, con facilidad de la nulidad y

de la anulabilidad del contrato: la rescisión presupone un contrato inicialmente

válido, mientras que la nulidad y la anulabilidad implican la invalidez inicial del

contrato a que estén referidas.

Las principales características de la rescisión son:

a) Su principal nota característica es, la existencia de un perjuicio y su finalidad

es la reparación de tal perjuicio causado. Esto significa que su principal

función es la de reparar intereses que pueden resultar lesionados dentro

de la relación negocial porque se viole un principio sustancial de justicia

real o equidad.2

b) Los contratos que pueden ser rescindidos están formados regularmente, no

adolecen de un defecto o vicio, pero sus efectos pueden dañar concretos

intereses estimados por el legislador. Se diferencia, pues, de la nulidad

(absoluta) y la anulabilidad (nulidad relativa) en que éstas se basan en

defectos estructurales del contrato.

c) El contrato así celebrado es inicialmente eficaz hasta que no sea rescindido,

para lo que requiere el ejercicio de la acción correspondiente por los

legitimados para ello. Esto significa que la rescisión no ocurre por causas

originarias, sino que sobreviene a la celebración del contrato.

d) En ausencia de un plazo específico, se fija el legal de un año, a partir de la

fecha de la celebración del contrato, según el art. 1585 del Código Civil que

preceptúa: “La acción para pedir la rescisión dura un año, contado desde

la fecha de la celebración del contrato, salvo que la ley fije otro término en

casos especiales”.

e) Que el contrato no se haya consumado, sino como lo expresa el artículo

1579 CC, esté pendiente de cumplimiento.

2. Clases de rescisión

2.1 Rescisión voluntaria o consensual: (mutuo disenso),

artículos 1579, 1584, 1578 y 1851 del Código Civil

Es razonable entender que los contratantes tienen la posibilidad de celebrar

un nuevo contrato encaminado a privar de efectos al contrato inicialmente

concluido. Pues bien, ese contrato que tiene por objetivo poner fin a una

relación obligatoria preexistente se conoce habitualmente con el nombre, de

mutuo disenso o rescisión voluntaria. Se quiere expresar con ese término que

los contratantes están de acuerdo en romper el consenso inicialmente existente,

esto es, están de acuerdo en disentir, donde antes habían consentido.

Por tratarse propiamente de un nuevo contrato, ha de reunir los requisitos

generales establecidos, además, como persigue privar de eficacia a una relación

obligatoria preexistente, habrá de reunir los requisitos adicionales (por ejemplo,

de forma) exigidos para la relación contractual inicial.

Puede ocurrir que el mutuo disenso no se plasme en un contrato cuya

finalidad única realmente sea extinguir una relación preexistente, sino que vaya

implícito en nuevo contrato entre las partes que establezca una nueva relación

entre ellas y que resulte incompatible con el mantenimiento de la vinculación

anterior.

2.2 Rescisión judicial

Este tipo de rescisión constituye una forma de extinguirse los contratos, de

terminarse su eficacia, de manera unilateral y en virtud de una permisión legal

que, ante determinadas circunstancias (por motivo de perjuicio económico o

lesión patrimonial), que prevé, faculta para ello, atribuyéndole una acción, al que

por ellos sufrió un determinado perjuicio económico, que no tiene otra manera

de neutralizar.

La rescisión dice el maestro DE CASTRO, es un “tipo de ineficacia, como la

anulabilidad,3 pero que no deriva de un vicio del negocio; el negocio rescindible

es: un negocio válidamente celebrado, pero que produciendo perjuicio a una de

las partes o a un tercero, perjuicio que la ley estima especialmente injusto, y para

el que no hay otro recurso legal de obtener su reparación podrá ser declarado

ineficaz (o reconducida su eficacia) a petición del perjudicado.4

Supone esto, que la rescisión judicial se refiere a la extinción de los contratos

válidamente celebrados, que pueden rescindirse en los casos establecidos en

la ley, artículos 229, inciso 3o. del Código Procesal Civil y Mercantil, 1766, 1844,

1847, 1875, 1906, 1930, 1940, 2008, 2129 del Código Civil,5  pero que produciendo

perjuicio a una de las partes o a un tercero, podrá ser declarado ineficaz a petición

del perjudicado.

2.3 Rescisión fortuita o forzosa (por imposibilidad de cumplimiento por

caso fortuito o por causas ajenas a la voluntad del obligado), Imposibilidad

de cumplimiento debida a caso fortuito: artículos 1768, inciso 4o., 1769,

1930 inciso 7o., 2019, inciso 5o., 1381 del Código Civil. Imposibilidad de

cumplimiento por causas ajenas a la voluntad del obligado: artículos 1717

inciso 3o., 2019 del Código Civil.

3. Efectos

Una vez declarada la rescisión, el contrato es ineficaz con carácter retroactivo.

El efecto fundamental de la rescisión, tiene un acusado matiz restitutorio: obtener

la devolución de todo aquello que haya sido entregado por virtud del contrato

rescindible (tanto la cosa como el precio o, en su caso, por ejemplo, en una

permuta, las cosas).

En este sentido, el artículo 1583 del Código Civil, regula “Verificada o

declarada la rescisión o resolución de un contrato, vuelven las cosas al estado

en que se hallaban antes de celebrarse; en consecuencia, las partes deberán

restituirse lo que respectivamente hubieren recibido. Los servicios prestados

deberán justipreciarse ya sea para pagarlos o para devolver el valor de los no

prestados”.

Por su parte, el artículo 1580 del Código Civil indica: “En caso de haberse

perjudicado un tercero por la rescisión, se reputará subsistente la obligación sólo

en lo que sean relativo a los derechos de la persona perjudicada”.

Con apoyo a estos preceptos, podemos establecer que los contratantes

deberán devolverse las mismas cosas objeto del contrato con sus frutos y el

precio con sus intereses. La entrega deberá ser in natura, por lo que sólo podrá

llevarse a efecto la rescisión cuando el que la pretende pueda devolver aquello

a que por su parte estuviese obligado.

Tampoco tendrá lugar la rescisión cuando las cosas se hallaren legalmente

en poder de terceras personas que no hubiesen procedido de mala fe.

II. LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO

1. Definición y características

Debemos comenzar este apartado dejando claro que no debemos confundir

resolución con incumplimiento.6 Este último consiste en que, en un acuerdo entre

una pluralidad de partes, alguna de ellas decide unilateralmente y sin causa legal

que le respalde, dar por extinguida su participación en la relación y no cumplir

las obligaciones de ella derivadas, quedando el pacto sin efecto. Esta negativa a

continuar con el cumplimiento de lo acordado carece de causa legal que permita a

esa parte poner fin a la relación obligatoria; con lo cual se derivarán inefablemente

una serie de daños y perjuicios a favor de quienes sí cumplen con ella, en función

de la responsabilidad

contractual. La resolución, en cambio, es la facultad, que se

encuentra implícita en las relaciones recíprocas o sinalagmáticas, de no cumplir

las obligaciones cuando la otra parte no ha cumplido con las que le incumbe,

según lo que se había pactado (configurándose así el incumplimiento

como un

paso previo para la entrada en juego de la resolución), liberándose de esta manera

la parte que solicita la resolución de cumplir con los efectos consignados que le

competen, sin que ello le haga incurrir en responsabilidad; al contrario, podrá

pedírsela a quien incumplió primeramente, si es que se puede, pues no en todo

caso de resolución hay daño resarcible.

Con apoyo a lo anterior, cabe llamar resolución “a una extinción sobrevenida

de la relación contractual que se produce como consecuencia de una declaración

de voluntad o de una acción ejercitada por una de las partes, que no es sin

embargo reflejo de una facultad absolutamente libre, sino que tiene que

encontrarse fundada en una hipótesis o supuesto de hecho a tal efecto previsto

en la ley”.7

En este orden de consideraciones, podemos hablar de resolución del

contrato, como aquella facultad que tiene una parte contratante para dejar

sin efecto un contrato perfectamente válido, que no tiene defectos ni vicios

estructurales. El principio de conservación del contrato, que obliga a respetar los

pactos establecidos y tiende a mantener la validez de la relación contractual

en algunos supuestos en que se ve amenazada, cede en determinadas circunstancias

ante razones más poderosas, que permiten que se pueda deshacer los lazos

contractuales.

La resolubilidad de los actos jurídicos en general y la de los contratos

en particular, es consecuencia de la naturaleza del contrato o de la condición

resolutoria agregada al mismo por las partes. La resolución del contrato constituye

una de las formas de quedar sin efecto este acto jurídico.

El Código Civil admite la resolución como medio de extinción de las

obligaciones y la califica de “efecto de la condición resolutoria a que (el convenido)

está sujeto”, así lo señala literalmente la exposición de motivos del Código Civil

en el numeral 42, párrafo 3o. (Libro V).

La condición resolutoria puede ser no sólo expresa, sino también tácita,

pues como es sabida en los contratos bilaterales si una de las partes no cumple,

la otra puede pedir el cumplimiento de lo convenido o la resolución del contrato.

El artículo 1278 del Código Civil regula: “la condición resolutoria expresa

opera de pleno derecho”. Es decir, resuelve (extingue) el contrato sin necesidad

de declaración judicial. Así lo reitera el artículo 1581 CC, “La condición resolutoria

convenida por los contratantes deja sin efecto el contrato desde el momento en

que se realiza, sin necesidad de declaración judicial”. La razón del precepto es

clara: si uno de los contratantes no quiere o no puede cumplir, más vale aceptar

tal realidad y permitir al otro que dé por resuelto el contrato: reconocerle una

facultad resolutoria del contrato con base al cumplimiento de la otra parte. Tan

lógica es la regla que el Código Civil entiende que debe considerarse implícita

en las obligaciones recíprocas.8

En el tráfico jurídico, es sumamente frecuente pactar una cláusula resolutoria

(expresa) para cada caso de incumplimiento (acompañada normalmente de un

pacto de reserva de dominio a favor del vendedor en los casos de compraventa).

Conviene advertir que la resolución por incumplimiento difiere de la

condición resolutoria en que ésta produce sus efectos ipso jure, nada más que

en virtud de la realización del evento, puesto como condición, mientras que en

la resolución por incumplimiento la falta de ejecución de una de las obligaciones

no produce por sí sola la resolución, sino que es potestativo del perjudicado

optar por la ejecución del contrato (lógicamente en caso de que sea posible)

o su resolución, y en caso de que opte por esta última tendrá que dirigir una

declaración a la parte contraria o pedir judicialmente la resolución.9

La condición resolutoria tácita o implícita opera sólo mediante la declaración

judicial, arts. 1535, 1536, 1582 del Código Civil.

Los casos de resolución contemplados en nuestro Código Civil, son los

estipulados en los artículos 1800, 1801, 1802, 1834, 1836, 1838, 1940, 2128.

Los caracteres de la resolución serán por tanto los siguientes: se trata

de un instrumento exclusivo de las relaciones obligatorias sinalagmáticas (y

no de tipo accesorio o complementario de una principal);10 de un medio de

protección y defensa de una de las partes; su presupuesto es el incumplimiento

grave o imputable de la prestación debida (aunque no necesariamente siempre

culpable)11 ; como regla general opera ex tunc, es decir, sus efectos se retrotraen al

momento de la celebración del contrato, lo que obliga a las partes a la restitución

de las prestaciones debidas.12

2. Requisitos de ejercicio de la facultad resolutoria

a) Que el reclamante o demandante haya cumplido con su obligación o que

acredita que se encuentra en condiciones de hacerlo.

b) Obviamente, que la otra parte no cumpla o no haya cumplido cuando

le incumbe, aunque su incumplimiento no sea total, sino parcial. En

definitiva, se trata de que el incumplimiento parcial o total haya frustrado

de forma relevante las legítimas expectativas del contratante que reclama

la resolución.

c) Que se encuentren ligadas las partes por un contrato bilateral, esto es, por

una relación sinalagmática, en la que la prestación de una tenga como causa

la prestación de la otra.

d) Que la obligación cuyo incumplimiento fundamenta el ejercicio de la

facultad resolutoria sea exigible.

e) Que la frustración del contrato dimanante del incumplimiento sea patente

o, al menos, acreditable.

Respecto a la forma de ejercicio de la resolución, en Derecho comparado

se encuentran diferencias importantes. Mientras que existen ordenamientos en

los que la resolución se ejercita extrajudicialmente mediante una notificación

dirigida al incumplidor (Common Law, Código Civil alemán y portugués), existen

otros ordenamientos en los que la resolución ha de ejercitarse judicialmente

(Código Civil francés, italiano y, en principio, el Código Civil español, si bien la

jurisprudencia española ha dado entrada al ejercicio extrajudicial de la resolución).

Los principios del Derecho europeo de los contratos (LANDO) han optado por el

primer sistema, pues conforme al artículo 9:303 el derecho de resolver el contrato

se ejercita mediante notificación dirigida al incumplidor. Esta misma solución

ha sido adoptada por la Convención de Viena, compraventa internacional de

mercaderías y los principios de UNIDROIT.

3. Efectos de la resolución

La resolución del contrato tiene efecto retroactivo y eficacia restitutoria, por

lo que las partes (ambas) habrán de reintegrarse recíprocamente el objeto del

contrato que hubieran recibido. En este sentido, el artículo 1583 del Código Civil

alude a los efectos de la resolución, que son extinguir la relación contractual con

efecto retroactivo y eficacia restitutoria, como si nunca se hubiera concluido:13

“Verificada o declarada la ... resolución de un contrato, vuelven las cosas al estado

en que se hallaban antes de celebrarse, en consecuencia, las partes deberán

restituirse lo que respectivamente hubieran recibido. Los servicios prestados

deberán justipreciarse ya sea para pagarlos o para devolver el valor de los no

prestados”. En este orden de cosas, el primer efecto que produce la resolución

es desvincular a las partes de la relación obligatoria en la que se encontraban

inmersas. Puede hablarse por ello de una eficacia de liberación, en el sentido de

que tras la resolución, la parte que no hubiera ejecutado la prestación que se

encontraba puesta a su cargo, deja de tener el deber jurídico de realizarlo.

La segunda de las consecuencias que la resolución produce, cuando

algunas de las prestaciones hubieran sido ejecutadas, es constituir a cada una

de las partes en el deber de reintegrar o restituir a la otra tales prestaciones.

Como efecto de la resolución, surgen específicos deberes de liquidación y de

restitución. El contenido del deber de restitución se refiere, por regla general,

a los mismos bienes que hubieran sido objeto de prestación y se trata de una

restitución específica o in natura. En aquellos casos en que no sea posible, deberá

producirse a través del equivalente pecuniario.14

Conviene prestar particular atención a no confundir esta reparación

sustitutoria con la, en su caso, aneja prestación indemnizatoria, haya sido o no

contemplada expresamente por las partes, esta última mediante la incorporación

de una cláusula penal.15 

III. LA REVOCACIÓN

1. Definición

Se ha dicho que la revocación consiste “en una declaración de voluntad, acto

jurídico unilateral por el que se deja sin efecto otro cuya existencia o subsistencia

depende de la misma voluntad”.16 Generalmente el término revocación tiene

un significado de carácter extintivo o de finalización del contrato para con ello

expresar que por medio de una potestad concedida por la ley, una de las partes

de la relación obligatoria puede dar lugar al evento extintivo antes mencionado.

La revocación17 deriva de la decisión del otorgante de privar de eficacia,

eliminando en todo o en parte, un contrato válidamente constituido (el

revocado) mediante una nueva declaración de voluntad (denominada

revocatoria), consistente en nuevo contrato a su vez, o por sentencia judicial,

como consecuencia de que su naturaleza jurídica sea revocada. El autor del acto

revocado el único legitimado para hacerlo, debiendo actuar de manera personal

y sólo mientras goce de la capacidad legal suficiente. Así, mediante un nuevo

contrato se deja sin valor otro.

La doctrina18 sostiene que sólo puede hablarse de revocación en negocios

jurídicos unilaterales (testamentos) y aquellos que tengan causa gratuita

(donaciones inter vivos y mortis causa). En ambos casos, la ineficacia se produce

por una declaración unilateral que se cumplan los presupuestos previstos

legalmente para que el acto de revocar sea válido.

2. Clasificación

2.1 La revocación unilateral

Tiene por regla general, carácter extrajudicial. Consiste en la facultad

otorgada por la ley a un sujeto de derecho para retirar la autorización o entrega

de algo al otro contratante.

Casos de revocación unilateral en el Código Civil:

a) En el contrato de mandato, artículos 1699, 1704, 1717, inciso 3o. 1718, 1719,

1720.

b) En el contrato de donación, artículos 1866, 1867, 1868, 1869, 1870, 1871,

1872, 1873.

c) En el contrato de comodato, artículo 1963.

d) En el contrato de depósito, artículo 1974.

2.2 La revocación judicial o revocación

por fraude a acreedores (acción pauliana)

La revocación judicial, caracterizada a través de la acción revocatoria, aunque

incide sobre situaciones de Derecho privado, no es nunca un contrato, aunque

va a aproducir exactamente el mismo resultado.

La doctrina define la acción pauliana como “la facultad que el ordenamiento

jurídico concede a todo acreedor para proceder por derecho propio a impugnar

los actos válidamente celebrados por el deudor que, por su carácter fraudulento,

produzcan un perjuicio y éste no pueda cobrar de otro modo lo que se le deba”.19

La acción pauliana tiene como finalidad la reparación del perjuicio que causa

al acreedor la situación provocada por un acto del deudor que disminuye su

patrimonio en forma tal que resulta insuficiente para la íntegra satisfacción del

crédito. Esta finalidad de la acción pauliana, dirigida a la reparación del perjuicio

del acreedor, es lo que se trata de poner de relieve cuando se afirma que tiene

carácter subsidiario.

18 ROCA TRÍAS, Voz “Revocación”, Enciclopedia Jurídica Básica, Madrid, 1995, pág. 6011; FERRI, Voz, “Revoca”

(Dir. priv.), Enciclopedia del Diritto, pág. 197.

– 489 –

La Ineficacia en Sentido Estricto

De este modo se consigue marcar una diferencia tajante entre acción

pauliana y la acción de nulidad, pero a la vez se acentúa la proximidad entre la

acción pauliana y la de rescisión, hasta confundirse prácticamente.20

En la acción pauliana, intervienen al menos tres sujetos, el deudor, que

realiza los actos de disposición de sus bienes; el acreedor, perjudicado por los

actos del deudor; el tercero, que adquiere bienes o derechos del deudor. La

acción se dirige por el acreedor contra el deudor y el tercero para dejar sin efecto

el acto realizado en la medida en que éste produce o puede producir al acreedor

un perjuicio.21

La acción pauliana está contenida en el artículo 1290 del Código Civil: “Todo

acreedor puede pedir la revocación de los negocios celebrados por el deudor

en perjuicio o fraude de sus derechos. Sólo los acreedores cuyos créditos sean

anteriores al negocio impugnado, pueden ejercitar la acción revocatoria”. El

carácter perjudicial y fraudulento del acto debe probarse por el acreedor.

Esta acción únicamente favorece al acreedor que la ejercita y hasta el

monto de su crédito dejando a salvo el derecho del reclamante. Consecuencia

de lo anterior es que la acción persigue ante todo el pago y subsidiariamente la

invalidación.

La acción revocatoria puede ser ejercitada por el acreedor si reúne estos

requisitos o presupuestos:

a) Que el acto impugnado le cause perjuicio y ventaja para un tercero, perjuicio

que consiste en la disminución de su garantía patrimonial hasta el punto

de provocar la insatisfacción del acreedor.

b) Que haya sido hecho en fraude de sus intereses, lo que ocurrirá cuando el

deudor actúe con el propósito de defraudar a sus acreedores, es decir, con

el propósito de que no puedan cobrar lo que se les debe. Pero la prueba de

la intención de perjudicar es muy difícil por su carácter íntimo. En realidad

ocurre que este presupuesto se objetiviza, y normalmente el fraude se

detecta probando la situación de insolvencia en que se ha colocado.

El fraude ha de estigmatizar también el acto desde el punto de vista

del tercero, que ha de cooperar al mismo. Será fraudulento, pues, su

comportamiento si sabe que el deudor defrauda a sus acreedores.

c) Que el crédito que motiva la acción sea anterior al acto que se pretende

revocar. Además, si la enajenación se hubiere hecho a título oneroso debe

comprobar el reclamante la complicidad o mala fe del tercero adquirente.

La acción revocatoria caduca en un año, contado desde la celebración del

negocio o desde la fecha en que se verificó el pago o que se hizo la renuncia

del derecho, art. 1300 del Código Civil.

3. Diferencia entre la acción revocatoria

y la acción de nulidad o simulación

La acción de simulación y la acción pauliana o revocatoria, lentamente han

sido escindidas por la doctrina y la jurisprudencia, que las han configurado como

acciones independientes entre sí, pese a conservar algún rasgo en común.

Cuando un deudor defrauda a sus acreedores enajenando todo o parte

de sus bienes, generalmente sustituyéndolos por valores fácilmente ocultables,

para la revocación de dichos actos la ley concede al perjudicado la facultad de

ejercitar una acción de rescisión por fraude (revocatoria). Pero si los bienes no han

sido realmente enajenados, sino que sólo lo fueron en apariencia, la acción que

los acreedores deben ejercitar será de simulación. Existe entonces una primera

diferencia entre ambas acciones, de la cual se derivan todas las demás, y es que

la acción revocatoria ataca a una enajenación

real mientras que la de simulación

lo hace a una ficticia.

Podemos afirmar, entonces, que existen los siguientes rasgos distintivos

entre ambas acciones:

a) La de simulación tiende a constar la inexistencia del contrato ficticio,

en cambio la pauliana es un medio revocatorio para dejar sin efecto

enajenaciones fraudulentas existentes jurídicamente. En la primera de

las citadas acciones los acreedores lo que pretenden es demostrar que el

bien objeto del contrato impugnado no ha salido en ningún momento del

patrimonio del deudor dado lo falso de la transmisión, y en la segunda lo

que persiguen es destruir los efectos de una enajenación real que de no ser

por la insolvencia del alienante hubiera sido válida.

b) La acción pauliana sólo es ejercitable por los acreedores que no dispongan

de otro recurso jurídico para obtener la reparación del perjuicio, lo que

sucede cuando en el patrimonio del deudor no existen bienes suficientes

para hacer frente a sus obligaciones. La acción de simulación en cambio,

no sólo la ejercitan los acreedores, sino que todo tercero que acreditó el

perjuicio o lesión de alguno de sus derechos a causa de la ficción puede

impugar el contrato aparente, y ello tanto si el falso enajenante conserva

en su patrimonio bienes suficientes para hacer frente a sus deudas, como si

han fingido enajenar todos sus bienes deviniendo en apariencia totalmente

insolventes, pues lo relevante para la legitimación no es la imposibilidad de

acudir a otra vía para el cobro, sino el perjuicio causado por el ficto contrato

al accionante y éste existe cuando el falso enajenante finge transmitir sus

bienes ostensiblemente, de igual forma que si conserva en su patrimonio

bienes suficientes como para garantizar su solvencia.

c) La acción revocatoria sólo puede ser ejercitada por los acreedores anteriores

al acto que se impugna, a diferencia de la simulación que puede serlo por

todos, tanto anteriores como posteriores. Ello es lógico ya que hay que

entender que garantía de los acreedores lo es el patrimonio del deudor

existente en el momento de constituirse el crédito, y si con anterioridad ha

sido realmente enajenado un bien en él incluido, tal acto podrá perjudicar a

quienes ya eran acreedores a la hora de la transmisión, pero no a los que en

un futuro lleguen a ser titulares de un derecho de crédito frente al mismo

deudor, pues tal bien por no estar ya incluido en su patrimonio no puede

garantizar el cumplimiento de su obligación. En cambio, si la transmisión es

sólo aparente, aunque el crédito sea de fecha posterior a la falsa enajenación,

el bien no llega a salir del patrimonio del deudor y por tanto garantiza todas

sus deudas.

d) Cuando se acciona la revocación de un acto es preciso probar que éste

ha sido realizado para defraudar a los acreedores, pero para impugnar el

acto simulado es suficiente acreditar el interés del actor en que éste no

prevalezca, y dicho interés existe siempre que la simulación cause perjuicio

a un tercero independientemente de que el ánimo que haya llevado a los

contratantes a simular sea fraudulento o no.

e) La declaración de simulación reduce a la nada al contrato aparente, en tanto

que la acción revocatoria sólo invalida el contrato fraudulento en la medida

precisa para salvaguardar los derechos del acreedor.

f) La acción de simulación absoluta no caduca, a diferencia de la pauliana, que

caduca por el transcurso del tiempo, en un plazo de un año, artículo 1300

del Código Civil.

IV. EL DESISTIMIENTO UNILATERAL

1. La categoría del libre desistimiento

Perfeccionado un contrato, quedan los contratantes vinculados por el

mismo si concurren los requisitos propios para que surta su eficacia normalmente.

El compromiso asumido por los contratantes los vincula, siéndoles jurídicamente

exigible la observancia de la conducta debida a cada una de las partes. Por eso,

no puede quedar al capricho de cada una de las partes determinar si el contrato

celebrado produce o no sus efectos.

Efectivamente, si en algún caso se dejara a la libre determinación, arbitrio o

capricho de una o cada una de las partes contratantes la producción de efectos

de los contratos, en realidad se estaría admitiendo la ausencia de vinculación

contractual, al no ser exigible jurídicamente la observancia de la prestación

debida; bastaría con que el incumplidor adujera que hace uso de su facultad de

desvincularse libre y unilateralmente del compromiso asumido.

Esta regla, sin embargo, parece ser ignorada o flexibilizada por el legislador

en una serie concreta de supuestos, que se caracterizan porque en determinados

contratos se reconoce a una o a cada una de las partes contratantes la posibilidad

de extinguir la relación contractual por su libre decisión. No se recoge así con

carácter general una categoría de extinción de la relación obligatoria que

pudiera llamarse desistimiento unilateral en la regulación del Código Civil, pero

sí se regulan supuestos concretos lo suficientemente importantes como para

demandar su análisis, con la finalidad de, por una parte, deslindar los casos de

otras hipótesis de extinción del contrato parecidas pero diferentes y, en segundo

lugar, determinar (o intentarlo) los presupuestos comunes a esos supuestos que

pueden hacer extender esa modalidad de extinción de los contratos (o de ciertos

contratos) a supuestos diferentes respecto de los cuales nada dice el legislador.

2. Principales supuestos

Los principales casos en los cuales el legislador consiente que una o a cada

una de las partes, por su sola decisión unilateral y sin necesidad de causa que lo

justifique, ponga fin a una relación contractual son difícilmente reconducibles

a categorías generales, razón por la cual parece preferible considerarlos

aisladamente, extrayendo al final las conclusiones apropiadas, pero sin perder

de vista el carácter asistemático de la categoría del desistimiento unilateral.

El Código Civil destaca, en primer lugar, la facultad de desistimiento

regulada por el artículo 2011 del Código Civil en el contrato de obra. Según este

precepto el dueño de la obra o comitente puede “por su sola voluntad” dar orden

al contratista para que cese la construcción, poniéndose fin al contrato. En tal

caso, el comitente habrá de abonar al contratista el trabajo realizado, pagar los

materiales empleados y la indemnización, que comprende los gastos tenidos en

la ejecución de lo hecho y el beneficio que normalmente el contratista obtendría

de haber concluido la obra.

Respecto al contrato de servicios profesionales, de acuerdo al artículo 2035

del Código Civil la persona que contrató los servicios puede desistir del contrato

pagando el trabajo realizado y los gastos efectuados. Igual derecho le asiste al

profesional, con la obligación de cumplir con un preaviso (art. 2034 CC).22

Cualquiera de los socios de la sociedad civil concluida por tiempo

indeterminado puede, “por su sola voluntad”, renunciar a la sociedad, poniendo

así fin a la relación social (art. 1774 Código Civil), sin necesidad de indemnizar a

nadie, salvo que la renuncia se haya hecho de mala fe.

El mandante, libremente y por su decisión, puede revocar el mandato, que

deja de producir sus efectos sin que se establezca ningún efecto indemnizatorio

(arts. 1699, 1718 a 1721 del Código Civil).

El mandatario por su parte puede renunciar al mandato, pero debe invocar

justa causa y continuar con la gestión de los asuntos pendientes hasta que se le

reemplace (art. 1708 CC).

En el contrato de comodato, el comodante puede reclamar la devolución

del bien prestado si lo necesita con carácter urgente, o si éste corre peligro de

perecer si continúa en poder del comodatario (art. 1963 CC).

El depositante, se haya o no pactado tiempo de duración del contrato

depósito, puede reclamar la restitución de la cosa depositada en cualquier

momento (art. 1994 CC).

En los contratos por adhesión, la Ley de Protección al Consumidor y Usuarios

en el artículo 51 contempla el Derecho de retracto de la siguiente manera: “El

consumidor tiene derecho de retractarse dentro de un plazo no mayor de cinco días

hábiles contados a partir de la firma del contrato o de que éste se hubiere celebrado

por teléfono y se le devolverán los valores que hubiere entregado, siempre que no

hubiere hecho uso del bien o servicio”.

En el contrato de edición si agotada una edición el editor no reeditare la obra

en el plazo de dieciocho meses, el autor podrá solicitar la rescisión del contrato

(art. 86 Ley de Derechos de Autor y Derechos conexos).

En el Código de Comercio se regulan los siguientes supuestos contenidos

en los artículos 712, 728, 743, 907, 1914.

3. Presupuestos del libre desistimiento

a) Que exista una relación de tracto sucesivo o continuada, que desarrolle su

eficacia en un período de mayor o menor duración.

b) Además, pero alternativamente, deben darse algunas de las situaciones

siguientes:

• Que la duración de esa relación sea indeterminada, creándose entonces

el riesgo de que se genere una vinculación vitalicia.

• Que la economía interna de la relación contractual en cuestión asigne

roles no equilibrados a las partes, siendo predominante el interés de una

de ellas (dueño de la obra, depositante, mandante; más dudoso es el

supuesto de la renuncia del mandatario, explicable acaso sobre la base

de la gratuidad normal del mandato).

4. Efectos

Efecto claro es que, cuando se admite el libre desistimiento, se extingue

la relación obligatoria, pero parece que sin alcance retroactivo. Al tratarse de

una relación duradera, normalmente habrá de procederse a liquidarla, con la

oportuna, en su caso, rendición de cuentas, reembolsos y restituciones. Pero lo

hecho hasta el momento ha surtido plenamente sus efectos.

Mucho menos claro es determinar con fijeza si este desistimiento tiene o

no un precio. En términos generales parece que no: el contratante a quien se

atribuye la facultad de desistirse libremente puede ejercitar ese poder con la

razonable consecuencia de mantener indemne a la otra parte, la cual lógicamente

no debe sufrir perjuicio. Pero, visto con mayor detenimiento, se observa que junto

a casos en los cuales la ley no se preocupa de precisar la necesidad de abonar

indemnización alguna, hay otros en los que se insiste en ello.

Esto seguramente se justifica por la diferente valoración de la función que

desempeña cada una de las relaciones contractuales afectadas y la diferente

composición legal de los intereses en juego. No deja de resultar emblemático a

este respecto el diferente tratamiento que merecen mandante y mandatario: al

titular de los intereses gestionados (el mandante) no se le recuerda, que debe

invocar justa causa, mientras que al mandatario sí se le impone expresamente.

...