Introducción al Derecho A

Introducción al derecho  

• El derecho: concepto, derecho objetivo y derecho subjetivo

• Derecho y moral: el factor moral en el derecho. El orden público

• Filosofía del derecho

• Estructura normativa. Constitucionalidad

El Derecho: concepto, derecho objetivo y derecho subjetivo  

¿De qué hablamos cuando nos referimos al derecho?  

Muchos de ustedes, sino todos, alguna vez han invocado el derecho a hacer tal o cual  cosa, o se han arrogado el derecho a hacer, decir o no hacer algo.  

¿Quién no ha expresado nunca “no hay derecho” a tal o cual actitud de una persona o de  un gobierno?

Pero pocas personas, aún entre quienes habitualmente trabajamos en el ámbito del  derecho, podrían dar una definición clara de “Derecho”.

Es una de esas palabras que usamos a diario y cuyo concepto creemos tener por sabido.  

Pero ¿Es posible saber por medio de un método determinado, si tenemos o no derecho a  algo? ¿Hay una metodología científica para definir lo justo de lo injusto? ¿Puede el  derecho ser injusto o inmoral?

Estas preguntas, nos llevarían a otra pregunta: ¿hay una ciencia del derecho?  

Platón, Aristóteles y Pitágoras en la antigüedad han pensado en estas cuestiones, San  Agustín y Santo Tomás de Aquino, entre otros, lo hicieron en el Medioevo, Emmanuel  Kant, Montesquieu, Savigny, Hans Kelsen, Karl Popper, Thomas Khun, Norberto Bobbio y  otros lo siguieron haciendo, ya sea hablando de derecho, filosofía o conceptualizando  ciencia.

Cuando hablamos de derecho nos referimos, sin lugar a dudas, a una ciencia.

Recordemos que la distinción entre conocimiento vulgar y conocimiento científico,  consiste esencialmente en que al primero se accede por experiencia, práctica cotidiana,  repetición de actos por transmisión cultural, pero no por un método, por un sistema que  se puede explicar. No existe un método de estudio que nos lleve al resultado. No

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conocemos ni buscamos conocer el porqué de las cosas. Por eso no hay un sistema de  investigación.  

Al conocimiento científico, en cambio, se accede por el estudio sistemático de hechos o  sucesos, porque se aplica un método de análisis de los objetivos que se desean conocer,  un método que nos guía al conocimiento. El objeto a conocer determina el método a  utilizar. Los resultados de un método de estudio de un objeto determinado, serán los  conocidos por quien siga los pasos del método de estudios del objeto. Es decir que el  método de estudio, que es racional y refutable, debería llevar a los mismos resultados  cualquiera sea la persona que lo siga.

Precisamente la refutación y la elaboración de nuevos métodos o nuevos resultados  surgirán del estudio del método científico y los resultados y el descubrimiento del  eventual error. Por eso es científico, porque es racional y metódico y de allí, refutable.

Pero el derecho ¿es un objeto de estudio científico o filosófico? Entendamos ante todo  como conocimiento filosófico aquel que tiene por objeto la búsqueda de la verdad, a  partir de la reflexión o de la autorreflexión.  

Es ambas cosas.  

Se abordará el estudio del derecho desde el conocimiento científico, cuando se estudie la  estructura de un sistema jurídico, la validez y eficacia de una norma, los elementos del  derecho.

Se abordará, por otra parte, el estudio del derecho desde la filosofía cuando se reflexione  acerca de la justicia de una norma, de su esencia.

No se puede ignorar, sin embargo, que existen juristas que niegan el carácter científico del  derecho, con diferentes argumentos. Así por ejemplo, Aftalión sostiene que el jurista tiene  la tarea de hacer política y el derecho será consecuencia de esa elaboración. No del  estudio de un objeto científico. Otros autores consideran que el derecho trascendió a la  ciencia y su carácter es ético y filosófico.  

Hay quienes sostienen que el objeto del derecho es variable y no puede ser  ontológicamente estudiado como ciencia.

No podemos, entonces, desconocer que existen cuestionamientos serios respecto del  carácter científico del derecho, más allá del abordaje que le demos en nuestra materia.

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Derecho objetivo y derecho subjetivo  

Este dualismo parte del presupuesto del reconocimiento y autonomía de la subjetividad.

Son derechos subjetivos aquellos que tienen las personas por su condición de seres  humanos. Los intereses de las personas. Son innatos a los seres humanos por el solo  hecho de existir. Existirían aunque el derecho objetivo no existiese. Desde otra  perspectiva que no contradice lo aquí expuesto, el derecho subjetivo es la facultad de las  personas –humanas o de existencia ideal- de reclamar al aparato estatal su respeto,  valiéndose del derecho objetivo.  

El derecho objetivo es el conjunto de normas, el ordenamiento jurídico del estado.  

Para Kelsen es la norma jurídica, la creada y puesta por el hombre. Según este autor,  existe derecho subjetivo en tanto el derecho objetivo impone un “deber” de respetarlo.  Kelsen concede un segundo significado al derecho subjetivo, que es el de “derecho  subjetivo en sentido estricto”. En este caso, es la facultad de poner en acción el aparato  sancionador del Estado frente al caso del incumplimiento de una obligación, de un deber.  Tener un derecho subjetivo consiste en la posibilidad de ejercer la fuerza jurídica  concebida por el ordenamiento jurídico. Por ello, para Kelsen el derecho subjetivo existe  en tanto el aparato estatal lo ampare y no antes.

Derecho y moral: el factor moral en el derecho. El orden público

¿Las reglas jurídicas, son reglas morales? Y si no lo fueren ¿deberían serlo?

Es que en ambos o en el mismo sentido, según respondamos a esas preguntas de uno u  otro modo, hablaremos de reglas.  

Los autores han discutido desde antiguo –y siguen haciéndolo- respecto del carácter  moral del derecho o de las reglas jurídicas. Hay quienes dicen que el derecho y la moral  deben ser considerados una misma cosa, al extremo de que no puede existir una norma  jurídica inmoral.  

Otros autores diferencian moral y derecho entendiendo que ambas categorías normativas  son imposiciones, es decir no son consensuadas por el individuo, sino que se imponen  desde la sociedad o desde el estado- pero que las normas jurídicas son las que el estado  tiene la facultad de hacer cumplir al imponer una sanción para el caso de su violación.

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En cambio las reglas morales tienen una sanción social, pero no pueden ser impuestas  desde el estado. Sin embargo, nada impediría que una regla moral sea incorporada al  sistema jurídico. Una regla moral puede, a su vez ser una regla jurídica (por ejemplo: “no  matarás” como regla moral es incorporada al sistema jurídico mediante la imposición de  una pena –sanción jurídica- a quien cometa “homicidio”).

Si volvemos a la dualidad derecho subjetivo – derecho objetivo, siguiendo la línea de  pensamiento que sostiene que moral y derecho van por caminos distintos, una regla  moral no habilitaría un derecho subjetivo “en sentido estricto” (Kelsen), de modo que una  persona no podría exigir al aparato estatal la imposición de una sanción contra quien viole  una regla moral.

Hasta aquí, hemos analizado el grupo puro de normas, porque su existencia no depende  de otras.

Las normas emanadas del estado son prescriptivas. El Estado las impone y el no  cumplimiento acarrea una sanción.

Las reglas morales, que se asimilan a las consuetudinarias e ideales, son el resultado de la  cultura, de las costumbres de una determinada comunidad. La sanción por su  incumplimiento es social.

En la legislación argentina, el derecho y la moral, se encuentran vinculados en particular  cuando se habla de normas de orden público.

Una norma es de orden público cuando las partes no pueden dejarla de lado. Es  excepcional en materia de derecho civil y comercial y regla general en ramas del derecho  en las que haya un sujeto más débil ante otro poderoso, como es el caso del derecho del  trabajo o el derecho del consumidor.

También son de orden público las normas que regulan determinadas cuestiones tales  como el derecho de familia. Las reglas para contraer matrimonio, por ejemplo, deben  seguirse al pie de la letra. Nadie podría cuestionar alguna cláusula de un acta de  matrimonio.

Las normas son de orden público cuando el estado deja de lado la autonomía de la  voluntad de las partes y por un determinado interés público impone la voluntad estatal.

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Precisamente cuando alguien viola el orden público mediante la implementación de  cláusulas contractuales privadas, el acto se reputa nulo, se tiene por no escrito. La sanción  por violar el orden público es, precisamente, la nulidad.

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